某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽08民终2315号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月8日出生，汉族，务工，户籍地福建省龙岩市永定区，现住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：谢松华，福建路远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月22日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：吴潮欣，福建正廉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建西南建设有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区城街道东路东侧(东苑小区B幢)，统一社会信用代码91350800157860084E。

法定代表人：连桥庭，执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人***、福建西南建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802民初6650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人谢松华，被上诉人***的委托诉讼代理人吴潮欣到庭参加诉讼，被上诉人福建西南建设有限公司（以下简称西南建设公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）闽0802民初6650号民事判决，改判支持***的一审诉讼请求。2.本案所有诉讼费用由***、西南建设公司承担。

事实和理由：

因***故意将归还借款本息、履约保证金及案涉工程项目之外的其他工程款金额主张支付本案工程款；***在答辩状中称已支付本案工程款574767元，超过本案工程审定总价款552865元。庭审中又辩称已支付1502999元，并提供银行存款明细佐证。这导致一审法院无法查明涉案工程是否欠款。因此，只有查明这1502999元所对应工程项目结算后的应付工程款总金额，以及归还借款本息、保证金的金额，就能判定本案工程项目的欠款金额是多少，即***的诉讼请求是否属实。

从2014年11月开始至2019年底，***、西南建设公司将其挂靠各建筑公司中标的工程项目分包给***组织施工或者合伙合作施工；具体工程项目如下：

1.苏溪片区道路、水沟改造工程：2014年11月5日，***作为龙岩市西安建筑工程有限公司（以下简称西安建筑公司）施工现场代表，将背街小巷道路水沟改造工程（西城片区滨河路支巷、市住建局至西城道路、苏溪中路、西安南路）分包给***施工，并于2015年2月16日签订《苏溪片区道路改造工程施工合同》，主要约定，乙方（即***）包工包料形式组织施工，工程量约30万元，按图纸施工结算；本工程按审计清单结算，***按工程量十个点抽成，其它费用由***支付（包括公司点数、税金等）；工程完工后年底预付工程款70%，其余待审计完后一次性付清余款。该合同项下工程于2015年上半年通过竣工验收。之后，大约在2016年5、6月份审计结果出来；可是，***故意以审计结果未出为借口，拖延拒绝结算；再三催告，***不得不于2020年10月16日出具结算清单，载明审计审定苏溪中路、滨河路、苏溪桥、莲花山等工程总造价为204958元，扣除应承担的各项费用之后，***应支付给***的该合同项下工程价款为154805.86元。

2.东城片区道路水沟改造工程（即本案讼争工程）：2015年11月底，***以西南建设公司名义承接了龙岩市新罗城镇建设投资有限公司关于新罗区东城片区的道路、水沟等改造工程项目的施工。***随即找到***协商，交由***组织施工，并要求***支付履约保证金10万元。***同意，随即组织班组人员进场施工。在施工过程中，***于2015年12月18日转账支付保证金5万元、2016年1月8转账支付5万保证金；双方于2016年1月1日补签订《东城片区道路水沟改造工程施工合同》，主要约定，东城片区幸福路、邓厝园新村道路改造项目由***包工包料的形式组织施工，按图施工结算，增加部分及时签证；工程量及价款按审计金额为准；做到工程量一半申报进度款预付30%，工程结束验收后付进度款40%，剩余30%审计后付清；两个项目施工现场的协调关系，由***负责办理，***给予补助工资1万元；***按工程价款抽取幸福路项目10%、邓厝园项目12%的费用；如有一方不按合同执行造成损失，由另一方负责赔偿。

合同签订后，***随即组织力量对幸福路、邓厝园新村道路、水沟进行改造施工。当***对邓厝园新村道路、水沟前期施工的标高测量、放样等工作完工之后，***却强行要求***停工，并提出将邓厝园道路、水沟项目的施工交由***的关系户去组织施工。造成***该项损失20000元，至今未结算支付。2016年12月底，幸福路工程全面完工，并经验收合格。之后，***将竣工结算资料交由业主报龙岩市新罗区审计局进行审计。2019年12月4日，区审计局出具《工程造价结算审核书》，审计审定幸福路道路改造工程造价金额为552865元。***得知审计结果出来之后，多次要求***对该合同项下工程进行结算，***却故意以各种借口拖延、拒绝。这才导致本案的诉讼。***在答辩状中也承认了幸福路工程总造价552865元，扣除应承担的相关费用后，***应付给上诉的该项工程款为470865.28元。***支付该项工程款的具体时间、金额（含保证金）和欠款金额详见一审起诉状，不再重复。

经了解，西南建筑公司尚留有幸福路项目工程款52865元未支付给***；因此说，***主张要求西南建筑公司与***共同偿付工程所欠款工程是有事实依据的。

3.2017年创城零星修补工程：福建荣升建设发展有限公司与龙岩城发建设工程有限公司签订《2017年龙岩中心城市社区基础设施提升工程合同》，***作为福建荣升建设发展有限公司工程代表，将该合同项下的创城零星修补工程分包给***组织施工。未另签合同，包工包料组织施工；具体项目有：创城督导抢修工程、创城零星修补工程、西陂街道（修补改造工程）、南城街道六标段工程等工程完工后，经竣工验收结算、审计部门审定后，***迟迟不愿与***结算，再三催告之下，***列出项目结算单，上述工程项目总价款1846569元，扣除应承担的费用后，***应支付给***的金额为797951.9元，扣除已支付的730000元后，尚欠67951.9元；但***拒绝在该结算清单上签名。

4.排头停车场及其他零星工程：2017年7月份，***承包新罗区西陂街道排头停车场建设及其他零星工程的施工，雇请***班组施工。当年底完工后，***也不及时结算工人工资；拖延至2019年9月1日结算，***应付***工资总额为99081元，扣减2017年8月11日已付款20000元和2017年8月27日***代付工人工资30000元（即转借款30000元），尚欠49081元。在施工期间，***曾向***借款80000元，用于项目资金周转，月利息3分；借款80000元的支付，其中5万元***于2017年8月27日转账给***借款47600元（扣除当月利息2400元），剩余30000元借款从***应付工人工资中扣取，转为借款。2018年2月14日***转账归还该笔借款本息共计90000元（还款时***提出五个半月的利息按10000元优惠结清）。

5.2018年零星修补工程：2018年***承揽的创城零星修补工程，邀请***、陈柏秀三人合伙组织施工，城发建设工程公司转入***账户428236元（含退回混凝土预付款41236元）。经三人结算，陈灿秀记录，扣除税费、公摊等费用后，***分得151718元，***分得93732元（含班组人员工资33732元），陈柏秀分得104080元。该项分得工程款93732元，***已付清，于2019年2月1日转账93732元给***。

6.2020年底结算款：2018年零星项目工程尾款到账，经结算后，三合伙人每人分红20000元；***于2019年11月垫付桃园小区办公室房租2418元，垫付郑健江不锈钢材料款2000元，垫付龙腾停车场小工工资200元；共计应付***24500元。该款***已于2021年2月11日转账24500元付清。

7.2018年3月27日，***向***借款20000元用于资金周转；2018年3月28日归还该笔借款20000元。

综上所述：前述六项工程款金额累计达1640936.04元（=154805.86+470865.28+797951.9+99081+93732+24500）；而***承认已支付的1502999元中，包含了退还履约保证金70000元（其中2017年3月30日转账归还20000元、2021年2月6日转还50000元）和2018年2月14日归还借款本息90000元、2018年3月28日归还借款20000元。***实际总欠***的工程款达317937.04元（=1640936.04－1502999＋70000＋90000＋20000）。***拖欠工程款事实已非常清楚，

正因为***故意拖延工程款的结算、支付。***得知东城片区幸福路、邓厝园新村道路改造项目审计结果出来后，多次要求***结算并付清尾款，被拖延、拒绝后；***也多次向西南建筑公司催要支付剩余款项金额，西南建筑公司也多次催告***，亦被拒绝，才提起本案诉讼。因其他工程项目已结算，欠款事实清楚；只有本案涉及的工程项目没有结算，诉讼请求只主张《东城片区道路水沟改造工程施工合同》项下的工程款被拖欠的金额，不涉及其他工程项目的欠款金额。对于其他工程项目已结算的欠款金额，事实清楚，***将视情况另行起诉主张。***的一审诉讼请求是有充分的事实依据，请求人民法院查明事实，依法判决予以支持。

补充：涉案工程东城片区道路水沟改造工程施工在2019年12月4日审计为55万余元，福建西南建设公司也支付了一个50万元，还有52865元没有支付，案涉东城片区道路水沟改造工程施工合同也约定工程项目价款根据最后审计的金额为准，在验收合格后，付款到70%，余款剩余的30%还未支付，待审计结果出来后，质保期满一年内付清。

***辩称，一、***极不诚实，体现在：1.双方涉及多个工程，***转账支付给***的款项并无标注支付哪个工程的工程款，且均双方尚未结算确认（其它工程双方应另行结算，与本案无关）。***只将本案工程起诉，自己单方将***转账付款特定化，编造本案工程款尚未付清的事实，企图逃避其它项目工程的结算，拒绝承担对账时遗漏费用的责任（双方曾对账，但有费用遗漏，故双方未最终结算确认）。2.***将与***没有直接结算与支付关系的工程项目在本案中提及，编造***还欠其工程款的事实，意图影响法庭对***诚信的判断。3.***于2016年1月8日转账至***账户的5万元与本案无关，且***已还清。***主张该笔款系支付给***的第二笔保证金与事实不符。该笔款是***要参加2016年1月9日上午在漳平的一个工程项目投标（投标保证金须5万元），向***借款5万元。因***未及时转款给***，***为保证不耽误缴纳投保保证金就先行向朋友过桥贷款4万元（现金）。而后，***却于2016年1月8日下午3时许转款给了***。因***向朋友贷款须高额利息，***即将***提供的借款转账先偿还了高利贷款本息（41000元）。次日即2016年1月9日，***中午从漳平回来到龙岩，即打电话给***，在宝泰路边将现金5万元（朋友贷款4万元现金+自己10000元现金）交还给了***。

二、***就本案工程款（即2016年幸福路改造工程款）提起诉讼，一审法院认定***已付清是正确的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”，《民法典》第五百六十条第一款：“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。”，第二款：“债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行;到期时间相同的，按照债务比例履行。”。

结合案件事实，***与***之间，本案工程即2016年幸福路改造工程款支付已到期，而其它工程双方无签订合同，无约定付款期限，且尚未内部结算一致，该工程款尚不能确定应付金额与期限。因此，***一审庭审中提供转账支付给***的工程款清单中16笔转款共计1502999元，其中作为支付本案2016年幸福路改造工程的工程款，除双方认可的2016年2月6日付款12万元、2017年1月16日付款8万元、2017年1月25日付款132660元、2017年3月30日付款2万元，其余付款即使不能确定支付哪一项工程，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、《民法典》第五百六十条第一、二款规定，应当认定先行支付本案工程款（***已付款扣除本案应付款项剩余部分为支付其它项目工程款）。因此，***举证的付款金额，足以支付本案工程。***主张***尚欠本案工程款及保证金，无事实和法律依据。一审法院认定案件事实清楚、适用法律正确。

综上，***已完成付清本案工程款，***的诉讼请求没有事实和法律依据。请求法院判决驳回上诉，维持原判。

西南建设公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求:1.判令***、西南建设公司给付尚欠***工程款尾款138205.28元及从2019年12月10日至2021年7月31日资金被占用的利息损失8732.11元，并从2021年8月1日起至实际款清之日止以138205.28元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR3.85%）计算资金被占用的损失。2.判令***返还履约保证金30000元及从2017年1月1日至2021年7月31日逾期返还保证金所造成的损失16354.44元；并从2021年8月1日起至实际款清之日止以30000元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR3.85%）计算资金被占用的损失。3.判令***赔偿因其违约变更施工项目给***造成的损失2万元。4.案件受理费由被告方承担。

一审法院认定事实：2016年1月1日，***（甲方）与***（乙方）签订《东城片区道路水沟改造工程施工合同》。合同约定东城片区社兴、东门、东兴社区，道路水沟改造工程甲方转让给乙方施工。乙方包工包料形式进行施工，工程量按审计金额为准，乙方按图纸施工结算，增加部分及时签证。2.安全生产文明施工，本工程按审计清单进行结算，甲方按工程量，幸福路十个点抽成、邓厝园按十二个点抽成，其它费用由乙方支付(包括公司点数税金等一切费用由乙方负责)。乙方做到工程量一半申报进度款预付30%，工程结束验收后付进度款40%，剩余30%审计后付清，所有工程款由***到公司办理，甲方协助。两个项目所有关系由甲方负责办理现场协调，乙方给予补助工资1万元给甲方。合同签订后，***告知***邓厝园新村道路、水底的改造由他人施工。***组织人员对幸福路道路、水沟进行施工。2019年12月4日，龙岩市新罗区审计局对幸福路道路改造工程作出《工程造价结算审核书》，认定工程总造价552865元。***自认应承担的费用：西南建设公司管理费11057.3元、税金34055.92元、***项目协商工资补偿5000元、工程管理费抽成55286.5元。***向***转账：2016年2月6日转账12万元、2016年9月7日转账72107元、2017年1月16日转账8万元、2017年1月25日转账132660元、2017年3月30日转账2万元、2017年8月11日转账2万元、2018年1月5日转账13万元、2018年2月8日转账20万元、2018年2月14日转账20万元和9万元、2018年3月28日转账2万元、2019年2月1日转账93732元、2020年1月23日转账20万元、2020年6月24日转账5万元，2021年2月6日转账5万元、2021年2月11日转账24500元，以上金额共计1502999元。另查明，***与***在本案工程前后均签订多份的工程施工合同。***挂靠于西南建设公司。

一审法院认为，***与***均没有建筑资质，双方签订的《东城片区道路水沟改造工程施工合同》违反法律强制性规定，应认定无效。***组织人员对幸福路进行施工并经业主验收合格，***有权要求***给付工程款。***与***在本案工程前后均签订多份的工程施工合同。本案施工合同施工后，***向***多次转账金额达15022999元。***主张大部分系支付之后其他工程，因本案工程在前，***所转账的工程款未注明支付具体哪个工程，且双方未能进行结算，无法认定***是否给付本案工程款，***应承担举证不能的法律后果。***主张于2016年1月8日向***转账5万元系质保金，因《东城片区道路水沟改造工程施工合同》未约定质保金的金额，双方之间资金来往较多，***在转账时未注明该款系质保金，且***认为系借款并于次日归还***，***主张该款系保证金证据不足，一审法院不予采信。***主张因组织人员对邓厝园村道路进行施工支付2万元未提供充分证据证明，一审法院不予采信。综上，***的主张证据不充分，其要求***、西南建设公司给付拖工程款、质保金、邓厝园村道路前期的支付的诉讼请求，一审法院不予支持。西南建设公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费4499元、减半收取为2249.5元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：

***提供证据：1.排头停车场等结算单。证明：工程竣工验收后，***拖延至2019年9月1日才结算出具，确认工资总额99081元，扣减的5万元中有3万元是抵作转借款（实际未交付），尚欠工程款49081元。2.2018年零星修补工程结算单；证明：经结算***分得151718元、***分得93732元、陈柏秀104080元。3.银行转账凭证；证明：2017年8月27日转给***借款47600元的事实。1-3证明：***说共支付东城片区共1502999元，涵盖了2015年至2019年工程款、质保金、合作款及排头停车场合作期间的借款。

4.《西城片区背街小巷道路水沟改造（***）》；来源：2020年10月份与***一起到西安建设公司复印出来的。证明：当时业主已经支付了10万余元给***，***才支付5万元给***。业主还有工程款78207.23元未付。

***质证：证据1对真实性没有异议，但是该工程不是***施工，只是点工提供劳务，不是工程分工关系，与本案没有关联性。而且该付款的5万元是现金支付了。证据2真实性有异议，是***书写的，不是证据，该项目是***与陈柏秀共同施工，统一收款人是陈柏秀，陈柏秀分款，不存在***与***双方的工程款结算与支付关系，跟本案没有关系。证据3真实性没有异议，但与本案无关。证据4真实性有异议，是复印件，该项目与本案无关。即使真实的，也是***与发包方与总包方的关系，与***无关。

本院经审查认为，上述证据具备证据的三性，能证实本案的相关事实，本院予以确认。

***对一审认定事实的异议：1.判决书5页认定事实如下；对第一句“2016年1月1日，签订《东城片区道路水沟改造工程施工合同》”的表述有异议，应将签订合同过程中的有关协商事宜及履约保证金等表述清楚。应为：2015年11月底，被告***以西南建设公司名义参与招投标，承接了龙岩市新罗城镇建设投资有限公司关于新罗区东城片区的道路、水沟等改造工程项目的施工。被告***与原告协商，由原告组织施工，并要求原告支付履约保证金10万元；原告于2015年12月18日转账支付保证金5万元、2016年1月8转账支付5万元给***；2016年1月1日，双方签订《东城片区道路水沟改造工程施工合同》。

2.判决书第5页倒数第3行，对“合同签订后，***告知***邓厝巷新村道路、水沟改造由他人施工”表述有异议，与事实不符。应为：合同签订后，原告随即组织力量对幸福路、邓厝园新村道路、水沟进行改造施工。当原告对邓厝园新村道路、水沟前期施工的标高测量、放样等工作完工后，被告却强行要求原告停工，并提出将邓厝园道路、水沟项目的施工交由被告关系户去组织施工。造成原告该项施工损失20000元，至今未结算支付。

3.第6页第二段，一审根据***提供的银行交易明细，只查明摘录***向***转账金额，15笔共计1502999元；而该银行交易明细单上载明***转账给***6笔共计191000元，没有查明认定。

4.第六页第三段，“另查明，……”，对这一段表述有异议，表述不清；应当将已查明签订的多份工程施工合同内容、项目名称、合同金额、完工时间、决算审计审定的金额，双方结算的欠款金额等内容逐一表述清楚；却没有查明清楚。***将前述多份工程项目分别挂靠西安建筑公司、西南建设公司、福建荣升建设公司等单位。

5.第六页最后一行，“***提供邓厝园新村道路改造工程招标控制价……无法证明***已组织人员进行施工，本院不予采信”对此有异议，对邓厝巷新村道路、水沟改造已组织工人施工，测量标高等，是事实，已造成损失，也是客观事实。

一审还需补充事实：1.涉案工程项目《东城片区道路水沟改造工程施工合同》于2019年12月4日审计核定的造价总额为552865元，西南建设公司已支付50万元给***，尚有52865元未支付。2.2019年12月4日之前，本案工程款还有30%未支付。这是根据合同约定，工程量及价款按审计金额为准，做到工程量一半申报进度款预付30%，工程结束验收后付进度款40%，剩余30%审计后付清。

***对一审判决认定事实中第六页第三段“另查明……多份工程合同”有异议，只有本案有书面合同，其他没有签订书面合同。口头的合同与本案有关系的就是二个，是17年、18年的创城项目。其他分包给赖添涛，系在合同上加上***的名字。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除2016年1月8日5万元系交纳保证金、***对邓厝巷新村道路、水沟改造已组织工人施工，测量标高外，***对事实的异议成立，本院予以采信。***关于合同加上名字的异议没有证据证实，本院不予采信。

对当事人对一审无争议的事实，本院予以确认。

二审查明，自2015年12月15日起，***转账给***6笔共计191000元。涉案工程中，***替***支付路边居民门口地面平整款1500元。涉案工程项目《东城片区道路水沟改造工程施工合同》于2019年12月4日审计核定的造价总额为552865元，西南建设公司将收到的50万元扣除费用后支付给***，尚有52865元未支付。至2016年８月30日西城片区背街小巷道路水沟改造工程尚有结余尾款78207.23元未支付。

二审另查明：***提供《***与***资金往来明细汇总表》记载六个项目工程款共计1660936.4元。***提供《***与***合作项目剩余工程款明细》记载：扣除2015年西城片区工程（2020年10月16日双方结算应付款154805.86元）及2018年创城项目（经结算为96921元），其应付款为1282447.54元。

本案的争议焦点为1.***是否尚欠***工程款13万多元；2.***是否尚欠***履约保证金3万元；3.***是否应支付上诉人因为违约造成的损失2万元；4.西南建设公司对工程款尾款是否应承担共同还款责任。

本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在案证据证实：自2014年以来，***与***先后有六次的建设工程转包或合作。虽然双方没有建筑资质，双方签订的《东城片区道路水沟改造工程施工合同》等合同违反法律强制性规定，应认定无效，但***组织人员对工程进行施工并经业主验收合格，***有权要求***给付工程款，且各个工程应分别结算并支付相应工程款。本案讼争的工程双方均认可没有结算，在工程款数额不清的情况下，***主张其后面支付的款项已超付明显不妥，一审法院据此驳回***的诉请不当。本案建设合同施工后，***向***六次转账共191000元。***向***多次转账共1502999元。因工程系包工包料，上述款项对抵，***支付工程款最多131万元。从双方提供的证据及当庭的陈述可以认定，***支付的1502999元，涵盖了2015年至2019年工程款、质保金、合作款及借款等。从***自己提供的《***与***合作项目剩余工程款明细》可以确定，六个项目加上借款（2016年5万元）等***应支付款项金额约为158.41万元。二者差距近30万元，据此，本院认定***尚欠***工程款。另根据《东城片区道路水沟改造工程施工合同》约定，工程量及价款按审计金额为准，做到工程量一半申报进度款预付30%，工程结束验收后付进度款40%，剩余工程款30%审计后付清，而涉案工程项目于2019年12月4日审计后西南建设公司尚有52865元未支付，***一审庭审时陈述其收到款项后支付工程款，在案证据证实其收款后共支付***332660元，***尚欠***讼争工程尾款136705.28元（552865-332660-11057.3-34055.92-500-55286.5-1500+10000+13400＝136705.28）。根据合同约定，余款审计后付清，***请求从2019年12月10日起支付资金占用费有事实和法律依据，本院予以支持。***主张于2016年1月8日向***转账5万元系质保金，因《东城片区道路水沟改造工程施工合同》未约定质保金的金额，双方之间资金来往较多，***在转账时未注明该款系质保金，且***认为系借款并于次日归还***，***主张该款系保证金证据不足，本院不予支持。***主张因组织人员对邓厝园村道路进行施工支付2万元未提供充分证据证明，本院不予支持。本案讼争合同无效，且西南建设公司系讼争工程的承包方，不是业主，依法不应承担拖欠工程款范围内的责任。故***请求西南建设公司对工程款尾款承担共同还款责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，部分予以支持；西南建设公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802民初6650号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内支付***工程款136705.28元及以136705.28元为本金从2019年12月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR3.85%）计算资金被占用的损失。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4499元，由***负担3208元，***负担1291元。一审案件受理费4499元、减半收取为2249.5元，由***负担1604.5元，***负担645元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　吴英琼

审 判 员　严建锋

审 判 员　傅胜荣

二〇二二年三月三十一日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张文婧

附：一、本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。