***、***民间借贷纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽07民终174号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年5月4日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：吴隆政，福建武夷律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1954年8月27日出生，汉族，住福建省古田县。

委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。

原审被告：苏家营，男，1950年7月25日出生，汉族，住福建省古田县。

原审第三人：邱跃荣，男，1959年3月28日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

原审第三人：福建省古田县凤埔建筑工程有限公司，住所地福建省古田县城西供销大厦A幢二单元603室。

法定代表人：苏自吕，董事长。

原审第三人：福建省古田县凤埔建筑工程有限公司南平分公司，住所地福建省南平市延平区人民路77号6幢109室。

主要负责人：***，经理。

上诉人***因与上诉人***、原审被告苏家营、原审第三人邱跃荣、福建省古田县凤埔建筑工程有限公司（以下简称凤埔公司）、福建省古田县凤埔建筑工程有限公司南平分公司（以下简称凤埔公司南平分公司）民间借贷纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并支持***的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审判决对讼争《合作投资协议书》所涉合伙体内部之间的民事法律关系及相关事实的认定有误，应予撤销并改判。二、一审判非所诉。一审***所主张的是基于***确认的结算款转为借款的事实，并非简单的出借借款和回收借款这种借贷关系。诉讼中，***变更上诉请求为：1.撤销一审判决，改判***、苏家营偿还借款本金273828.1元及利息（按月利率2分计算，从2011年2月15日起至实际还清之日止）；2.凤埔公司、凤埔公司南平分公司在收取工程款范围内承担支付义务；3.本案诉讼费由***负担。事实与理由：本案双方之间的法律关系已被生效的法律文书所确定，***同意按一审法院认定的民间借贷法律关系进行主张。但一审认定***已偿还的225万元款项中的150万属抵扣本金的认定，属认定错误，应予纠正。***已支付的150万应当先支付利息再抵扣本金，***最后一次支付款项的时间为2011年2月15日，在此之前的利息计算标准应按年利率36%计算，2011年2月15日之后的利息按年利率24%计算。据此，***、苏家营尚欠***借款本金273828.1元及利息。

***辩称，一、关于《合作投资协议书》的法律性质，一审法院所作认定是正确的。二、***已经还清***全部借款本息。1.案涉借款关系发生于2008年至2011年期间，在没有约定的情况下，只能按照银行同期贷款利率计算利息。且按照借款时的法律规定，利息计算标准最高仅为同期贷款利率的四倍。2.在双方发生纠纷之前，***已经发出《律师函》给***及凤埔公司，明确认可已经收回了全部的借款本金，该事实在已生效判决中均有记载。故对于案涉借款应当先还本、后付息，***是认可的。三、一审法院关于借款利息的计算及诉讼时效的认定存在错误。四、***构成虚假诉讼，应当承担相应的法律责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持***的反诉请求;2.本案诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审法院认定***的诉讼主张超过诉讼时效，属认定事实错误。本案诉讼时效起算时间应当是（2017）闽0702民初73号民事判决书发生法律效力之日，在双方之间的法律关系尚未被作出认定前，***客观上无法向***主张权利，且在双方的多起诉讼中，***均明确提出保留向***主张多收取款项的权利，故本案中***的诉讼主张符合诉讼时效中止、中断的情形。二、在双方未对利息有具体约定的情况下，本案应按中国人民银行同期贷款利率计算利息。据此，***实际多收取了628245元，一审法院认定***应返还款项数额为151350元有误。

***辩称，***的诉讼主张超过诉讼时效，一审认定正确，但一审认定***多支付***151350元款项，没有事实和法律依据。请求驳回***的上诉请求。

凤埔公司南平分公司述称，同意***的答辩及上诉意见。

苏家营、邱跃荣、凤埔公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.***、苏家营偿还借款（由合伙工程结算款转化）515219.2元及逾期利息，利息从2012年12月28日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准4倍支付至上述款项清偿之日止；2.凤埔公司、凤埔公司南平分公司在收取工程款范围内承担支付义务。

***向一审法院反诉请求：***返还***多支付的628245元及利息(按同期银行贷款利率计算，从2011年2月15日起计算至实际还清之日止)，并由***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：福建南纸公司的“南纸年产18万吨低定量胶印新闻纸林纸一体化工程造纸车间厂房施工”项目，由四川华西公司承包。2008年4月16日，四川华西公司与凤埔公司签订一份《南纸造纸车间厂房工程风险抵押承包合同》，四川华西公司将前述南纸项目分包给凤埔公司。凤埔公司南平分公司负责南纸项目实际施工，***作为凤埔公司南平分公司工程现场负责人。2008年2月25日，***、苏家营（协议甲方）与***、邱跃荣（协议乙方）就合作投资该南纸项目签订了一份《合作投资协议书》。协议签订后，***于2008年3月14日向***转账150万元。2009年3月25日，***通过凤埔公司南平分公司账户向***转账还款60万元。同年4月2日，***又通过凤埔公司南平分公司账户向***转账还款10万元，另通过现金方式还款5万元。同年5月22日，***再次通过凤埔公司南平分公司账户向***还款75万元。2011年2月15日，***委托四川华西公司转账75万元至***账户。2012年12月23日，***委托福建双剑律师事务所律师向凤埔公司发出《律师函》，其中确认苏家营、***退还本金150万元，尚欠分红款及其他借款本金及利息。另查明，2011年12月20日，凤埔公司南平分公司被南平市工商行政管理局吊销，现企业状态为吊销未注销。同时查明，***诉***、苏家营、第三人邱跃荣、凤埔公司、凤埔公司南平分公司合伙纠纷一案，一审法院于2018年8月21日作出（2017）闽0702民初73号民事判决书，认定“根据《合作投资协议书》的约定，***、邱跃荣与***、苏家营合作投资南纸项目工程，***、苏家营投资750万元，占项目总股本的75%；***投资150万元，占项目总股本的15%；邱跃荣投资100万元，占项目总股本的10%。***、邱跃荣除投入资金外，仅需指派一名财务人员参与其投资资金管理，不参与涉案工程管理，不承担经营风险，不承担经营盈亏，且采取固定分利方式收取利润。因此，根据双方协议约定内容以及双方实际履约情况，***、邱跃荣与***、苏家营之间的关系不具备个人合伙关系的构成要件，亦不成立（合伙体之间的）承包合同法律关系，双方之间的关系为民间借贷法律关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”规定，向***释明，告知其可变更诉讼请求。***坚持认为双方构成合伙体内的承包合同关系，不变更诉讼请求。因***所主张的法律关系的性质与人民法院经审理后认定的法律关系的性质不同，且经释明后仍拒不变更诉讼请求，***主张***、苏家营返还投资款、回报利润及其逾期付款违约金，并主张凤埔公司、凤埔公司南平分公司在收取工程款范围内承担支付义务，依据不足，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决驳回***的诉讼请求。”该判决书已发生法律效力。因***催讨借款未果，遂引发本案诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点是：1.本案是否属于重复起诉；2.***、苏家营是否尚欠***借款；3.***的反诉请求是否已过诉讼时效，主张返还多支付的款项是否于法有据。现就本诉请求与反诉请求一并分析如下：第一个争议焦点：本诉的案由为民间借贷纠纷、诉讼请求要求支付款项为515219.2元，前诉的案由为合伙纠纷，诉讼请求系主张支付75万元投资款及分红利润款，虽然前诉与本诉原、被告当事人主体相同，但主张的法律关系不同，不符合“一事不再理”原则的适用条件，故不属于重复起诉。第二个争议焦点：（2017）闽0702民初73号民事判决书已经发生法律效力，并认定***、邱跃荣与***、苏家营之间的关系不具备个人合伙关系的构成要件，亦不成立（合伙体之间的）承包合同法律关系，双方之间的关系为民间借贷法律关系。因此，***2008年3月14日向***转账款项系借款150万元，双方签订的《合作投资协议书》实为借贷合同，其中约定***分红利润款为涉案工程总造价21%中的15%，约为1265219.20元，该利润分红即为利息约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此该协议约定的利率标准超过法律规定，超过部分的利息约定无效。因***分别于2009年3月25日、2009年4月2日、2009年5月22日、2011年2月15日向***累计付款225万元。***确认收回借款本金150万元，自认***的还款先用于抵扣本金。***已支付的利息按照年利率36%计算。因此***向***的还款情况如下：2008年3月14日转账借款150万元，2009年3月25日还款60万元，2008年3月14日至2009年3月25日期间的利息为556500元（以借款本金150万元为基数，年利率36%），尚欠借款本金90万元；2009年4月2日还款15万元，2009年3月26日至2009年4月2日的利息为5400元（以借款本金90万元为基数，年利率36%），尚欠借款本金75万元；2009年5月22日还款75万元，2009年4月3日至2009年5月22日的利息为36750元（以借款本金75万元为基数，年利率36%），借款本金还清；前述***应支付的利息累计为598650元，2011年2月15日***还款75万元，抵扣应当偿还的借款利息598650元后，***多偿还***借款利息151350元，已不再欠***借款本息。因此，***主张***、苏家营偿还借款的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。其要求第三人凤埔公司、凤埔公司南平分公司在工程款范围内承担支付义务的诉请亦没有法律依据，不予支持。第三个争议焦点：由于第二个争议焦点认定***已多偿还***款项151350元，但其最后一笔付款时间为2011年2月15日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案***于2018年10月3日递送反诉状，主张***返还多支付的款项，已经超过前述法律规定的诉讼时效期间，其未提供证据证明诉讼时效发生中断或中止的情形，故***的反诉请求，超过诉讼时效期间，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回***的本诉诉讼请求；二、驳回***的反诉诉讼请求。本诉案件受理费4476元、财产保全费5000元，由***负担；反诉案件受理费2520.5元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，即案涉借款的利息应如何计算以及***已还款项的冲抵顺序等问题，亦属本案的争议焦点，本院将在裁判理由部分一并分析、认定。一审认定的其他事实，因各方没有异议，本院予以确认。

本院认为，关于《合作投资协议书》的性质，已有生效法律文书作出认定，系名为合伙实为借贷。诉讼中，***、***亦认可前述认定并据此提出相应诉求，即二人同意将《合作投资协议书》项下权利义务按照民间借贷关系进行结算，故本院对此予以确认。现当事人二审中的争议焦点为：1.***已付款项的冲抵顺序；2.案涉借款利息应如计算；3.***的诉讼主张是否已过诉讼时效。

关于争议焦点1：***称***已付款项应先抵扣利息再抵扣本金，但其在委托福建双剑律师事务所律师发出的《律师函》中确认，***已经退还了全部150万元本金，仅欠付分红款，故应认定***所还款项应是先抵扣本金再抵扣利息。但***二审中提交的福建双剑律师事务所的《证明》，无单位负责人或经办人员签字，形式不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，且仅凭该《证明》亦不足以推翻***在《律师函》中的自认。因此，对于***的该主张，本院不予采纳。

关于争议焦点2：《合作投资协议书》中约定，***应得的投资利润为决算工程总造价21%的15%。鉴于双方同意按照民间借贷关系结算，故前述投资利润应对应的认定为系借款利息。经查，案涉工程决算造价为40165689元，即***应得利息为1265219.2元。结合***于2009年5月即已经还清150万元借款本金，即案涉借款期间为2008年3月14日至2009年5月22日等事实，可以折算出案涉借款的利率超出了36%/年。故一审法院对于已付的借款利息，按照36%/年计算，并无不当。

关于争议焦点3：诉讼时效应自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。***最后一笔款项的支付时间为2011年2月15日，但***于2018年10月3日才向***提出权利主张，且其并未举证证明存在诉讼时效中止、中断的情形，故***的诉讼主张超过诉讼时效期间。此外，一审法院对其他问题的处理，各方均未提起上诉，本院不予审查。

综上，***和***的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15489.87元，由***负担5407.42元，***负担10082.45元

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　曾　毅

审 判 员　熊建安

二〇一九年五月八日

法官助理　庄淑鸿

书 记 员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。