福建省寿宁县鸿达建筑工程有限公司

福安市三其房地产开发有限公司、福建省寿宁县鸿达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省宁德市中级人民法院

民事判决书

(2019)闽09民终51号

上诉人（原审原告）：福安市三其房地产开发有限公司，住所地福安市甘棠镇商贸街。

法定代表人：陈致，董事长。

委托诉讼代理人：林峰，福建智君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省寿宁县鸿达建筑工程有限公司，住所地寿宁县鳌阳镇胜利街58号。

委托诉讼代理人：徐志军，男，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈栋杰，福建人文律师事务所律师。

上诉人福安市三其房地产开发有限公司（以下简称“三其公司”）因与被上诉人福建省寿宁县鸿达建筑工程有限公司（以下简称“鸿达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2017）闽0981民初7265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

三其公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：

上诉人因涉案建设工程存在严重质量问题诉至福安市法院。经福安市法院委托委托福建方成司法鉴定中心对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为“工程多处不符合设计要求、质量缺陷等问题，部分已影响到建筑物的使用功能和观感效果，部分质量问题会导致建筑物的承载力不足，会对建筑物的安全性和耐久性造成影响，应按技术方案进行返修、补强或加固处理”。但对于鉴定机构认定工程存在质量问题需设计单位出具修复方案的情况下，福安市法院却违反法定程序，没有给予上诉人合理的出具修复方案时间，致使无法查清案件事实。就此，上诉人上诉的宁德市中级人民法院，宁德中院于2017年9月6日作出（2017）闽09民终1037号民事裁定，撤销原判发回重审。重审期间，上诉人委托设计单位对讼争工程修复方案进行设计并提交给一审法院。被上诉人就原鉴定报告申请重新鉴定，一审法院裁定重新鉴定并经摇号选定福建天泽司法鉴定所为新的鉴定机构并书面通知被上诉人按期缴费，但作为重新鉴定的申请人的被上诉人却拒绝缴费，致使重新鉴定无法进行。但一审法院却没有追究被上诉人责任，反而在缺乏事实和法律依据的情况下，置原一审法院委托的质量鉴定不顾，直接作出错误的判决，明显不符合证据规则和公正严谨的司法精神，严重侵害了上诉人的合法权益。

一、涉案建设工程“福安市甘棠镇北门山兜里洋鼎元小区8#、9#、10#、11#楼”存在严重质量问题，工程质量不合格，所谓的当时验收合格并不等于工程质量没有问题，被上诉人违约在先且拒不整改，应承担违约责任并赔偿损失。1、2012年8月17日，由被上诉人组织建设、施工、监理、设计、监督各方就涉案工程已建设部分的主体混凝土结构工程质量形成会议纪要，会议纪要中提出的工程质量缺陷包括：11#楼部分楼层局部存在蜂窝、麻面、露筋，斜屋面挂瓦的钢筋保护、焊接；8#部分楼层局部存在蜂窝、麻面、露筋，外露柱子钢筋的保护和防锈；9#、10#外露柱子钢筋的保护和防锈，要求施工单位鸿达公司尽快整改。但被上诉人对此不予理睬并于当日径自停工、退场。之后，上诉人多次找被上诉人协商解决，但被上诉人仍拒不整改，并且阻止新的施工队伍入场施工，严重影响了工程进度致使涉案工程至今停滞不前，给上诉人造成巨大的经济损失。至2016年9月30日在福安人民法院的主持下委托福建方成司法鉴定中心对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为“工程多处不符合设计要求、质量缺陷等问题，部分已影响到建筑物的使用功能和观感效果，部分质量问题会导致建筑物的承载力不足，会对建筑物的安全性和耐久性造成影响，应按技术方案进行返修、补强或加固处理”。双方于2011年8月8日就签订了《建设工程施工合同》，约定“工程质量标准为符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001规定的合格标准（质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据）；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”。因此，被上诉人承建的工程质量明显达不到约定的质量标准，但一审判决却以讼争工程经验收为由认定工程质量合格，这是完全错误的。2、2012年8月17日的验收会议只是针对已建成的主体混凝土部分，并不是全部的施工工程，并且8#9#10#号楼均未封顶，所谓的验收合格，并无合理合法的依据。3、退一万步说，即便当时验收合格，也不能保证在后续的施工和使用过程中不会发现其他质量问题。验收合格并不等于工程质量合格，无论何时，只要在工程质量保修期内提出的质量问题，被上诉人都应该承担整改返修的责任。因此，涉案工程存在严重的质量问题，属于不合格工程。

二、因被上诉人对上述鉴定结论有异议，要求重新鉴定并在公开公正地选择了鉴定机构后，却不按期缴纳鉴定费用，致使对本案争议的事实无法通过新的鉴定结论予以认定，应当承担举证不能的法律后果。

三、一审否认原法院委托的鉴定理由完全不成立。1、一审认为福建方成司法鉴定中心的鉴定程序严重违法，但在原一审即福安市法院（2015）安民初字第6779号案件的案卷中，却装订着一份由原被告双方的委托代理人签字、由鉴定机构报送给一审法院的《鼎元小区8#、9#、10#、11#楼工程施工质量现场检测方案》，该方案明确：“根据受鉴项目的实际情况，由我中心委托有资质的第三方检测机构中国建材检测认证集团项目宏业有限公司进行部分现场数据采集、检测工作”。也就是说，对于检测数据的采集和检测工作委托给有资质的第三方进行检测是经过原被告双方及委托法院认可的，但在发回重审后，同一法院却否认的本院的行为。2、对于被上诉人提出的鉴定异议，在原一审中，鉴定机构对被上诉人提出的异议事项作出详尽的说明，但本案一审判决却断章取义，认为原鉴定不客观，程序违法不予采信并且在没有新的鉴定结论情况下，不追究被上诉人拒不缴纳鉴定费的责任，反而让上诉人承担因被上诉人藐视法律造成的不利后果。

四、一审法院在已生效裁判所确认的事实被上诉人以相反的证据推翻的情况下，没有继续追究被上诉人举证不能的责任，反而在缺乏事实和法律依据的情况下直接作出错误的判决，明显违法。（2013）宁民初字第111号生效判决书第7页认定“6、2012年8月17日，由建设、施工、监理、设计、监督各方单位就原告已建设部分的主体混泥土结构工程质量进行了验收，确认工程质量符合要求，同意验收”，但是上诉人提供的福建方成司法鉴定中心的鉴定结论明显推翻了该判决已认定的上述事实，一审根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定认为讼争工程质量合格，但却有意忽视该条款的“但书”部分即“当事人有相反证据足以推翻的除外。”因此，（2013）宁民初字第111号生效判决书所认定的事实既已被推翻，那么“工程已通过验收，工程质量合格”这个事实就仍是待证事实，主张该工程质量没有问题的被上诉人就应当继续承担举证责任。然而，一审法院在没有事实和证据证明的情况下，不是督促被上诉人缴纳鉴定费用或是重新选择鉴定机构，而是直接作出判决，驳回上诉人的诉讼请求，侵害了上诉人的诉权，严重违法。

鸿达公司答辩称：本案诉争工程已经由各方在2012年8月17日形成质量验收报告，通过质量验收，在前后几次法院判决均认定涉案工程的质量是合格，不存在质量问题。上诉人主张涉案工程存在质量问题没有事实与法律依据，故一审的判决认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

三其公司向一审法院起诉请求：1、判决鸿达公司赔偿三其公司因建设工程质量问题造成的经济损失（暂按人民币100万元计算，实际损失金额以委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见为准）；2、本案诉讼费用、质量检测费、损失评估费、鉴定费均由鸿达公司承担。

一审法院认定事实：

1、2011年8月5日，原告三其公司向被告鸿达公司发出中标通知书，确认鸿达公司为由原告三其公司开发建设的位于福安市甘棠镇北门山兜里洋的“鼎元小区8#、9#、10#、11#楼”工程的中标人。

2、2011年8月8日，鸿达公司与三其公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：鸿达公司承包施工的工程为鼎元小区8#、9#、10#、11#楼；承包范围为工程量清单中包括的项目及施工图纸及会审纪要及相关变更文件等中所含的工程项目；工程质量标准为符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001规定的合格标准（质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据）；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；双方均有责任，由双方根据其责任分别承担等内容。该合同中包括《房屋建筑工程质量保修书》，其中约定“土建工程为一年…工程质量保修金金额为结算造价的3%，质量保修金银行利率为零，发包人在工程竣工验收合格一年后无质量问题，在14天内返还给承包人除由于施工质量原因造成的维修费用外的保修金”。

3、2011年8月9日，鸿达公司与三其公司签订一份《建筑工程施工承包协议书》，约定：“鸿达公司承包施工的工程为鼎元小区8#-11#楼、总建筑面积18,981平方米、九层、框架结构等；承包范围根据三其公司提供的施工图纸及图审纪要、三其公司有文字交底明确增减的工程量及设计更改项目中的土建、装饰、给排水工程及强弱电系统等项目；承包方式为包工包料；工程质量标准为符合国家颁发的施工验收规范和建筑安装工程质量检验评定标准等内容。其中，第七条、工程款支付：4、。甲方承诺在收到乙方的工程竣工结算报审资料之日起，两个月内完成审核初稿并结算确认完毕之日起一个月内向甲方支付至经甲、乙双方确认的审核总价的97%给乙方。5、总工程量的3%余款作为工程质量保修金，该款于工程竣工验收合格后双方签订《工程质量保修书》之日至满1年之日起七日内退回保修金。第十一条、违约责任：9、甲方应按双方约定时间及时支付工程款，如遇节假日予以顺延；如逾期支付工程款，延期一个月以上，按延期拨付的工程进度款总额内月百分之二补偿给乙方作为财务费用（但延期最长不得超过3个月）。如果由此造成停工损失的，停工期间乙方所发生的一切费用由甲方承担”。

4、2011年9月10日，福安市建设局颁发“编号352226101109100101”的《建设工程施工许可证》。

5、2011年10月18日，三其公司与鸿达公司签订一份《鼎元小区施工承包补充协议书（一）》，约定：双方同意对《建设工程施工合同》及《鼎元小区8-11号楼工程建筑施工承包协议书》中约定的部分条款内容进行修改。

6、2011年12月20日、2012年7月26日，鸿达公司先后向三其公司发出《关于要求及时支付工程款的函》、《关于封闭施工现场及清算的通知》。

7、2012年8月17日，由三其公司（建设单位）、鸿达公司（施工单位）、福州江城建设监理有限公司（监理单位）、福安市规划建筑设计院（设计单位）及福安市建设工程质量监督站就鸿达公司已建设施工完成的部分的主体混混凝土构子分部工程质量进行了验收，形成《福安市鼎元小区8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量验收会议纪要》，上述五家单位均盖单位公章予以确认，共同确认：福安市鼎元小区8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量等级评定合格，工程质量符合要求，同意验收。其中，建设单位三其公司对本次验收项目的验收结论：“施工单位在施工过程中对质量通病进行了有效预防，工程观感质量较好，8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量等级评定合格，同意验收。验收会议上各单位提出的整改要求，请施工单位及时整改到位”。上述五家单位验收中提出的局部质量缺陷，主要指：11#楼部分楼层局部存在蜂窝、麻面、露筋，斜屋面挂瓦的钢筋保护、焊接；8#部分楼层局部存在蜂窝、麻面、露筋，外露柱子钢筋的保护和防锈；9#、10#外露柱子钢筋的保护和防锈，要求施工单位鸿达公司尽快整改。

8、2012年11月9日，三其公司与鸿达公司就已完工部分的工程造价进行结算审核，确认8#～11#楼的工程造价为人民币15016410元，双方于2012年11月12日共同确认了该工程造价。

9、2012年12月10日，三其公司与鸿达公司签订一份《鼎元小区工程款利息及停工损失确认函》，确认：截止至2012年11月5日的工程款利息为266.08万元，截止至2012年10月31日的停工损失为133.92万元，合计人民币400万元。

10、2012年12月27日，三其公司、鸿达公司、陈致共同签订一份《鼎元小区8-11号楼工程还款协议书》，明确工程总造价人民币15016410元，截止协议签订之时，三其公司已支付给鸿达公司工程款人民币420万元，经2012年12月10日确认，三其公司共计结欠鸿达公司工程款利息及停工损失人民币400万元；陈致将其个人名下位于福安市甘棠镇鼎元小区门口国道边的房屋【《国有土地使用证》号“安政国用（2011）第2032号”，已建成十层，《房屋所有权证》尚未办理】以人民币400万元的价款抵偿三其公司结欠鸿达公司的上述工程款利息及停工损失；并约定陈致应积极配合鸿达公司办理有关移户手续。

11、2013年1月12日，鸿达公司（乙方）与三其公司（甲方）、陈敏、李雪吟（陈敏系陈致胞兄，陈敏、李雪吟系夫妻关系）共同签订一份《鼎元小区8-11号楼工程还款协议书》，再次明确工程总造价人民币15016410元，截止协议签订之时，三其公司已支付给鸿达公司工程款人民币420万元；约定陈敏、李雪吟将其于2011年11月3日购买的位于福州市晋安区新店镇福飞北路139号万科金域榕郡第9#楼第1、2单元101复式单元房屋（按购房款360.1622万元的同等价值扣减陈敏、李雪吟所欠中国建设银行股份有限公司福建省分行贷款后作价人民币253万元）抵偿给鸿达公司，用于代三其公司偿还其所结欠鸿达公司的上述工程款及利息；约定陈敏、李雪吟积极配合鸿达公司办理有关一户手续；并约定：“甲方保证在2013年2月5日前再支付人民币100万元给乙方。乙方收到该笔工程款后，在甲方已办妥土地银行解押手续、取得商品房预售许可证并与乙方签订复工补充协议后，乙方立即复工，不得故意拖延。若甲方未能在上述约定时间内支付该笔工程款给乙方，则视为违约，甲方应在为违约后10天内一次性支付违约金人民币20万元给乙方”。

12、工程总造价人民币15016410元，截止2012年12月27日三其公司已支付工程款人民币420万元，尚欠工程款人民币10816410元，此后三其公司未再向鸿达公司支付任何款项。三其公司、鸿达公司一致同意解除双方于2011年8月8日签订的《建设工程施工合同》和2011年8月9日签订的《建筑工程施工承包协议书》，三其公司同意退还鸿达公司于2011年4月9日缴纳的工程履约保证金人民币20万元。

13、三其公司、鸿达公司均认可鼎元小区停工时间为2012年8月17日。

14、鸿达公司与三其公司因工程款问题发生纠纷，鸿达公司遂于2013年3月21日起诉至宁德市中级人民法院，请求判令解除双方签订的施工合同，并判令三其公司支付工程欠款人民币10816410元等各项主张。2013年7月29日，宁德市中级人民法院作出（2013）宁民初字第111号《民事判决书》，认为，鼎元小区工程质量保修金450492.3元因未满合同约定的一年时间，暂不能予支付，三其公司应支付给鸿达公司的工程款为人民币10365917.7元。遂判决：⑴解除鸿达公司与三其公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包协议书》；⑵三其公司应于本判决确定之日起30日内向鸿达公司支付工程欠款人民币10365917.7元；⑶鸿达公司享有对“鼎元小区”8#、9#、10#、11#楼房屋及其相应的土地使用权工程折价或拍卖价款中获得偿还的优先受偿权，但仅限于本案工程款10365917.7元；⑷三其公司应于本判决确定之日起15日内退还鸿达公司工程履约保证金20万元；⑸三其公司应于本判决确定之日起15日内赔偿鸿达公司工程履约违约金20万元；⑹三其公司应赔偿鸿达公司第一期工程款利息及停工损失400万元；第二期工程款利息以10365917.7元为基数，自2012年11月6日起至本判决确定的还款之日止，按月息2%计算；⑺陈致应将个人名下的位于福安市甘棠镇商贸街的一幢房屋【《国有土地使用证》号“安政国用（2011）第2032号”】以人民币400万元的价款抵偿三其公司结欠鸿达公司的上述工程款利息及停工损失，陈致应于本判决确定之日起配合鸿达公司办理该房屋的产权登记及变更登记到鸿达公司名下的过户手续；⑻陈敏、李雪吟应将所购买的位于福州市晋安区新店镇福飞北路139号万科金域榕郡第9#楼第1、2单元101复式单元房屋，以购房款360.1622万元的同等价格抵偿三其公司所结欠鸿达公司的上述工程款及利息，陈敏、李雪吟应于本判决确定之日起配合鸿达公司办理该房屋的产权登记及变更登记到鸿达公司名下的过户手续；⑼驳回鸿达公司的其他诉讼请求。该判决于2013年8月19日发生法律效力。

15、2013年9月23日，鸿达公司起诉三其公司建设工程施工合同纠纷一案，福安法院于同日以（2013）安民初字第722号立案受理。鸿达公司请求判令：⑴三其公司向其支付质量保修金欠款人民币450492.3元并赔偿其利息损失（从2013年8月24日起至判决确定的还款之日止）；⑵判令其对上述被欠的质量保修金享有从鼎元小区8#、9#、10#、11#楼房屋及其相应的土地使用权工程折价或拍卖价款中获得偿还的优先受偿权。福安法院经审理认为，鸿达公司、三其公司签订的《建筑工程施工承包协议书》虽已经法院判决解除，但根据《合同法》“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，《建筑工程施工承包协议书》中工程款支付条款对双方仍具有约束力。该条款约定“……总工程量的3%余款作为工程质量保修金，该款于工程竣工验收合格后双方签订《工程质量保修书》之日至满1年之日起七日内退回保修金”，本案中，双方在2011年8月8日签订的《建设工程施工合同》中已包括了工程质量保修书，故只要再满足工程竣工验收合格之条件，被告即应按期返还质量保证金。本案双方已于2012年8月17日对主体混混凝土构工程质量进行了验收并确认工程质量符合要求，故被告应于2013年8月24日偿还原告质量保修金并赔偿原告逾期之后的银行贷款利率的利息损失。质量保修金数额为450492.3元，已为发生法律效力的宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第111号民事判决书所确认，应予支持。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案合同约定竣工日为2013年2月1日，而原告于2013年9月5日提起本案诉讼，已超过六个月除斥期间，故原告该项诉请，不能予支持。遂判决：⑴被告福安市三其房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性返还原告福建省寿宁县鸿达建筑工程有限公司工程质量保修金450492.3元，并支付原告利息损失（利息从2013年8月24日起至本判决确定的还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。⑵驳回原告福建省寿宁县鸿达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，鸿达公司不服，提出上诉。2014年11月18日，宁德市中级人民法院作出（2014）宁民终字第1073号《民事判决书》，认为，鸿达公司已在法定六个月优先权的期间内向法院提起诉讼主张优先权。虽然鸿达公司关于工程质量保修金的诉讼主张因未满合同约定一年的支付期间，法院暂未判决，但鸿达公司已依法在法定期间内即2013年3月主张并享有了优先权。鸿达公司在2013年9月5日再次就工程质量保修金提起民事诉讼，其仍然享有优先受偿权。遂判决：⑴维持福安市人民法院（2013）安民初字第722号民事判决第一项；⑵变更福安市人民法院（2013）安民初字第722号民事判决第二项为：上诉人福建省寿宁县鸿达建筑工程有限公司就工程质量保修金450492.3元享有对“鼎元小区”8#、9#、10#、11#楼房屋及其相应的土地使用权工程折价或拍卖价款中获得偿还的优先受偿权。该判决于2015年1月15日发生法律效力。

16、2015年11月23日，三其公司将鸿达公司诉至福安法院，请求判令：1、鸿达公司赔偿三其公司因建设工程质量问题造成的经济损失（暂按100万元计算，实际损失金额以委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见为准）；2、本案诉讼费用、质量检测费、损失评估费、鉴定费均由鸿达公司承担。福安法院于同日以（2015）安民初字第6779号（即本案的原一审案号）立案受理。

原一审理期间，经三其公司申请，福安法院依法委托福建方成司法鉴定中心对鸿达公司承包施工的“鼎元小区8#-11#楼”工程质量是否合格，及如存在质量问题，则对该工程质量问题所造成的经济损失进行鉴定。2016年9月30日，福建方成司法鉴定中心针对前述第一项鉴定委托，作出“福建方成司鉴中心[2016]评鉴（工质）字29号”《福安市甘棠镇北门山兜里洋“鼎元小区8#、9#、10#、11#楼”工程质量鉴定意见书》，鉴定意见认为：“1.受鉴工程8#～11#楼部分梁、柱构件外观质量存在一般缺陷，不符合验收规范要求，应按技术处理方案进行整改处理。2.8#楼架空层～三层、11#楼一层～三层所检测的250根框架柱、梁构件中有192根构件混凝土抗压强度不符合验收规范要求。3.受鉴工程8#楼～11楼所检测的146根框架柱、梁构件中有13个构件箍筋间距大于允许偏差，不符合验收规范的要求。4.受鉴工程8#楼～11楼所检测的85块楼板中34块板平均厚度与设计值的偏差超出允许偏差范围，不符合验收规范的要求。5.受鉴工程8#楼～11#楼梁构件钢筋的混凝土保护层厚度均不符合验收规范要求，8#、9#楼梁构件钢筋的混凝土保护层厚度不符合验收规范要求。以上不符合设计要求、质量缺陷等质量问题，部分已影响到建筑物的使用功能和观感效果，部分质量问题会导致建筑物的承载力不足，会对建筑物的安全性和耐久性造成影响，应按技术方案进行返修、补强或加固处理”；针对第二项鉴定委托，发函要求福安法院提供由“鼎元小区8#-11#楼”工程的原设计单位，即福安市规划建筑设计院出具的返修、补强或加固处理技术方案后，方可完成该委托鉴定事项。福安法院依法责令三其公司限期提交前述返修、补强或加固处理技术方案，但三其公司未依法提交，后福建方成司法鉴定中心于2017年3月17日退回第二项鉴定委托。原一审鉴定期间，三其公司向福建方成司法鉴定中心交纳鉴定费人民币297000元，其中，⑴工程质量鉴定费20万元；⑵因质量问题造成的经济损失鉴定费9.2万元；⑶现场勘验费5000元。

鸿达公司对上述鉴定意见有异议，并向福安法院提出重新鉴定申请，原一审合议庭未同意鸿达公司的重新鉴定申请。福安法院原一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案三其公司提出的赔偿损失的诉讼请求，是建立在涉案“鼎元小区8#～11#楼”有存在质量问题，且该质量问题导致的经济损失可以界定的事实基础上的。诉讼过程中，三其公司虽就涉案“鼎元小区8#～11#楼”工程质量及损失问题，申请福安法院委托鉴定，但由于三其公司未提供该工程原设计单位出具的返修、补强或加固处理技术方案，导致损失问题无法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，应当认定三其公司对涉案“鼎元小区8#～11#楼”工程质量问题造成的损失的事实承担举证不能的责任。此外，由于建筑物质量问题造成的损失界定问题专业性强，亦不属于法官按照生活经验法则可以判断的事项，故在无证据证明的情况下，法院亦无法酌情予以认定。综上所述，三其公司的诉讼请求，依据不足，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，于2017年4月30日做出（2015）安民初字第6779号民事判决书，判决如下：驳回福安市三其房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由三其公司负担。

17、原告三其公司对上述判决不服，提出上诉。宁德市中级人民法院于2017年9月6日做出（2017）闽09民终1037号民事裁定，认为本案认定基本事实不清，遂撤销原判，发回重审。福安法院于2017年11月13日以（2017）闽0981民初7265号立案受理。

18、重审期间，鸿达公司再次向福安法院提出对案涉工程质量进行重新鉴定的申请，三其公司不同意启动重新鉴定程序。福安法院于2018年5月29日组织原、被告双方对本案证据进行质证后，当庭认为，本案原一审中福建方成司法鉴定中心没有自己独立的实验室，私自委托中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司采集相关数据进行检测，违反了司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）第5.15条，存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定结论明显依据不足的，鉴定意见不客观，所做出的上述鉴定意见违反了上述规定，合议庭决定准许被告鸿达公司申请对案涉工程质量重新鉴定，重新鉴定如果存在质量问题则进一步对工程修复方案进行鉴定以及对因进行修复造成损失的鉴定。之后，鸿达公司、三其公司双方在福安法院主持下采用随机摇号的方式选定福建天泽司法鉴定所作为本案的正选鉴定机构。2018年6月28日，该鉴定所接受委托，并向福安法院发出《缴费通知函》，该函中载明“本次鉴定费为1.基础收费5000元、2.重新质量鉴定收费488033元（15016410元×2.5×1.3）、3.差旅费3000元，合计总费用为人民币496033元”。2018年7月31日，福安法院向鸿达公司发出“（2018）安法委鉴字第21号”《鉴定费缴费通知书》，该通知书中载明“…经本院通知，你们未缴费。现请你们于3个工作日内直接向鉴定机构开列的银行账户缴费，若在规定的时间内仍未交纳鉴定费，将视为自动放弃鉴定”。经法院书面向鸿达公司催缴鉴定费，而鸿达公司仍未按期缴费，视为其自动撤回重新鉴定申请。

19、另查明，2016年11月16日，被告鸿达公司委托宁德市建设工程质量检测中心就案涉工程芯样抗压强度进行检验，宁德市建设工程质量检测中心依据“钻芯法检测砼强度技术规范（CECS03:2007）”，对案涉工程芯样抗压强度进行检验，对上述部位进行钻芯取样，于次日做出《芯样抗压强度检验报告》，认为，8#楼受检构件12个芯样全部合格，11#楼12个芯样除了一、二层柱部分芯样混凝土强度等级低于设计值，其余均符合设计要求。

一审法院认为：

一、关于案涉建设工程“福安市甘棠镇北门山兜里洋鼎元小区8#、9#、10#、11#楼”的工程质量是否合格的问题。案涉建设工程“鼎元小区8#、9#、10#、11#楼”的工程质量合格，理由是：

1、经查，2012年8月17日，由建设单位三其公司、施工单位鸿达公司、监理单位福州江城建设监理有限公司、设计单位福安市规划建筑设计院及福安市建设工程质量监督站五家单位共同参与下，共同就鸿达公司已建设施工完成的部分的主体混混凝土构子分部工程质量进行了验收，形成《福安市鼎元小区8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量验收会议纪要》，上述五家单位均盖单位公章予以确认，共同确认：“福安市鼎元小区8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量等级评定合格，工程质量符合要求，同意验收”这一结论之事实。其中建设单位三其公司对本次验收项目的验收结论明确为：“施工单位在施工过程中对质量通病进行了有效预防，工程观感质量较好，8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量等级评定合格，同意验收。验收会议上各单位提出的整改要求，请施工单位及时整改到位”。至于上述五家单位验收中提出的局部质量缺陷，主要指：11#楼部分楼层局部存在蜂窝、麻面、露筋，斜屋面挂瓦的钢筋保护、焊接；8#部分楼层局部存在蜂窝、麻面、露筋，外露柱子钢筋的保护和防锈；9#、10#外露柱子钢筋的保护和防锈，属于局部质量瑕疵，并不影响福安市鼎元小区8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量等级评定合格，工程质量符合要求这一结论的成立。对于以上局部质量瑕疵施工单位鸿达公司尽快整改到位即可。也就是说，2012年8月17日由建设单位三其公司、施工单位鸿达公司、监理单位福州江城建设监理有限公司、设计单位福安市规划建筑设计院、福安市建设工程质量监督站五家单位共同参与验收下，已经形成的《福安市鼎元小区8#～11#楼主体混混凝土构子分部工程质量验收会议纪要》，能够确认案涉工程质量等级评定合格，工程质量符合要求这一结论性事实。

2、已发生法律效力的宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第111号民事判决书判决三其公司应向鸿达公司支付工程款10365917.7元、退还鸿达公司程程履约保证金20万元、赔偿鸿达公司第一期工程利息及停工损失400万元第二期工程利息等。已发生法律效力的福安法院一审（2013）安民初字第1073号民事判决书及宁德市中级人民法院二审（2014）宁民终字第1073号民事判决书中，亦已确认双方于2011年8月8日签订的《建设工程施工合同》中已包括工程质量保修书，故只要在满足工程竣工验收合格条件时，三其公司即应按期返还质量保证金，双方于2012年8月17日对主体混混凝土构工程质量进行了验收并确认工程质量符合要求，故判决三其公司应于2013年8月24日偿还鸿达公司质量保修金450492.3元并就赔偿逾期之后按银行贷款利率计算的利息损失。上述三份判决中均已认定案涉工程质量合格之事实。

3、在三其公司作为被告的上述多起案件的审理过程中，三其公司既从未对案涉工程质量问题提出抗辩，未主张过不付或少付工程款、不退还工程质量保修金，也从未对案涉工程质量问题提出反诉。相反，①2012年11月9日、2012年12月10日，三其公司与鸿达公司先后已就案涉工程造价进行结算审核，确认8#～11#楼的工程造价为人民币15016410元，并签订《鼎元小区工程款利息及停工损失确认函》，确认截止至2012年11月5日的工程款利息为266.08万元，截止至2012年10月31日的停工损失为133.92万元合计人民币400万元。②2012年12月27日三其公司、鸿达公司、陈致还共同签订《鼎元小区8-11号楼工程还款协议书》，明确工程总造价人民币15016410元，截止协议签订之时，三其公司已支付给鸿达公司工程款人民币420万元，经2012年12月10日确认，三其公司共计结欠鸿达公司工程款利息及停工损失人民币400万元；陈致将其个人名下位于福安市甘棠镇鼎元小区门口国道边的房屋以人民币400万元的价款抵偿三其公司结欠鸿达公司的上述工程款利息及停工损失等。③2013年1月12日鸿达公司与三其公司、陈敏、李雪吟又共同签订《鼎元小区8-11号楼工程还款协议书》，再次明确工程总造价人民币15016410元，截止协议签订之时，三其公司已支付给鸿达公司工程款人民币420万元；约定陈敏、李雪吟将其购买的位于福州市晋安区新店镇福飞北路139号万科金域榕郡第9#楼第1、2单元101复式单元房屋抵偿给鸿达公司，用于代三其公司偿还其所结欠鸿达公司的上述工程款及利息。即，2012年8月17日五家单位验收形成《会议纪要》后至2013年1月12日期间，鸿达公司与三其公司、陈致多次已就案涉工程总造价进行确认、工程还款达成协议，从另一方面印证案涉工程质量合格这一事实。加之，三其公司在验收合格的《会议纪要》上盖章确认，可视为三其公司认可案涉工程质量验收合格。

4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”之规定，上述生效法律文书也均已认定三其公司（原告、建设单位）、鸿达公司（被告、施工单位）、福州江城建设监理有限公司（监理单位）、福安市规划建筑设计院（设计单位）及福安市建设工程质量监督站共同就鸿达公司已建设部分的主体混泥土结构工程质量进行了验收，确认工程质量符合要求。

因此，原告三其公司主张案涉工程质量不合格，缺乏事实、法律依据，不能成立，不予支持。被告鸿达公司抗辩案涉工程质量合格，理由成立，予以支持。

二、关于原一审期混凝土方成司法鉴定中心作出“[2016]评鉴（工质）字29号”《“鼎元小区8#、9#、10#、11#楼”工程质量鉴定意见书》是否采信及质量检测鉴定费用、诉讼费由谁负担的问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：。（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，上述多份发生法律效力的生效裁判均已认定案涉工程质量合格。

虽然，在本案原一审进行的司法鉴定期间，三其公司提交的福建方成司法鉴定中心作出“[2016]评鉴（工质）字29号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为案涉工程多处不符合验收规范要求，但是，根据司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）第5.15条规定，“鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，在业务范围内应依法建立通过资质认定或认可的检测实验室”，而福建方成司法鉴定中心在自身没有按照规范建立通过资质认定或认可的检测实验室的情况下，通过将鉴定项目转包给第三方中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司实施，案涉工程核心检测试验项目均采用第三方数据，而自身在整个鉴定过程中只起到最后总结的作用，鉴定程序严重违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5.15条规定。同时，福建方成司法鉴定中心做出的鉴定意见不客观，既与2012年8月17日由五家单位验收形成的《会议纪要》中的结论相悖，也与上述多份生效判决确认之事实不符，即《会议纪要》中的结论及上述多份生效判决足以否定上述鉴定意见。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第一项、第二项、第三项之规定，对该鉴定意见不予采纳。

因不予采纳福建方成司法鉴定中心作出的“[2016]评鉴（工质）字29号”《“鼎元小区8#、9#、10#、11#楼”工程质量鉴定意见书》的鉴定意见，故三其公司已向福建方成司法鉴定中心交纳的鉴定费人民币29.7万元中的工程质量鉴定费20万元、现场勘验费5000元合计人民币20.5万元，应由申请人三其公司自行负担。原告三其公司诉求判决被告鸿达公司承担质量检测费、损失评估费、鉴定费，缺乏事实、法律依据，不能成立，不予支持。诉讼费用的负担属于人民法院确定范围，无需当事人主张，故原告三其公司主张被告鸿达公司负担诉讼费用，予以驳回。

三、关于鸿达公司申请重新鉴定后未缴纳鉴定费如何处理的问题。

被告鸿达公司在本案重审过程中对案涉工程质量提出重新鉴定申请，经法院同意重新鉴定后其未按期缴纳鉴定费，视为其自动撤回重新鉴定申请。依据现有证据能够认定案涉工程质量合格，故无需再对案涉工程质量进行鉴定。

因原告三其公司提出判决赔偿损失的诉讼请求，是建立在涉案“鼎元小区8#～11#楼”存在质量问题的前提下，且该质量问题导致的经济损失可以确定的事实基础之上，而现有证据能够证实案涉工程质量合格，故原告三其公司该项诉求亦缺乏事实、法律依据，不能成立，不予支持。

综上所述，原告三其公司提出的两项诉讼请求，均缺乏事实、法律依据，依法应当予以驳回。被告鸿达公司提出驳回原告诉讼请求之抗辩理由成立，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第二十五条、第二十七条第一款、第七十七条第一项之规定，判决：驳回原告福安市三其房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币13800元，由原告福安市三其房地产开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，除三其公司对鸿达公司委托宁德市建设工程质量检测中心作出的《芯样抗压强度检验报告》有异议外，双方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。

二审期间，三其公司申请对案涉工程质量进行重新鉴定，本院依法准许后，经双方摇号选定厦门欣途工程技术有限公司为鉴定机构。本院依法向三其公司送达鉴定费缴费通知书，要求其在收到该通知书五个工作日内支付鉴定费。三其公司确认其在2019年4月24日收到该缴费通知书，并确认至2019年5月8日仍未缴纳鉴定费。2019年5月9日，三其公司向本院撤回重新鉴定的申请。

本案的争议焦点：三其公司向鸿达公司主张本案损失是否有依据？本院就此分析认证如下：

本院认为，根据一、二审查明事实，案涉工程于2012年8月17日即通过三其公司、鸿达公司、监理单位、设计单位及福安市建设工程质量监督站五方组织的主体混混凝土构工程质量验收。生效判决亦判决三其公司应向鸿达公司支付工程款及工程质量保证金。在此情况下，三其公司主张案涉工程存在质量问题，对此应承担举证责任。福建方成司法鉴定中心虽作出案涉工程不符合验收规范的鉴定意见，但《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）第5.15条规定：“鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，在业务范围内应依法建立通过资质认定或认可的检测实验室”，而福建方成司法鉴定中心未按该规范建立有相应资质的检测实验室，将鉴定项目转委托给第三方中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司，案涉工程核心检测试验项目均由第三方实施完成，鉴定程序违法，一审未予采信并无不当。二审期间，三其公司申请重新鉴定又未缴纳鉴定费，后撤回重新鉴定申请。故根据本案现有证据，无法认定案涉工程质量不合格。综上，三其公司向鸿达公司主张本案损失缺乏依据，本院难以支持。

综上所述，本院认为，三其公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由福安市三其房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　余梓安

审判员　易丽容

审判员　陈光华

二〇一九年五月十五日

法官助理　刘菊平

书记员　孙丽华

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》