某某与某某、宁德市路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省政和县人民法院 民事判决书 （2019）闽0725民初403号 原告：***，男，1964年6月11日出生，汉族，住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：***，屏南县中心法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1976年6月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：***，南平市“148”法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，南平市“148”法律服务所法律工作者。 被告：宁德市路桥建设有限公司,住所地宁德市东侨开发区余复路16号天行商务中心10楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海金钻（宁德）律师事务所执业律师。 被告：***，男，1957年11月13日出生，汉族，住福建省周宁县。 原告***与被告***、宁德市路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序于2019年6月27日公开开庭进行了审理。本院在本案审理过程中，发现本案案情复杂、不宜适用简易程序，于2019年6月28日作出（2019）闽0725民初403号民事裁定书，裁定本案转为普通程序。本院依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***、***，被告路桥公司委托诉讼代理人***，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令路桥公司、***、***连带偿还拖欠***工程款89608元及该款利息5650元（该款利息以月利率0.5%计算，其中欠款40000元从2017年1月5日始计算，欠款49608元从2018年1月1日始计算，该欠款计算到路桥公司、***、***还清欠款之日止，暂时计算到2018年12月30日）；2.本案诉讼费由路桥公司、***、***承担。事实和理由：2010年间，省道302线政和县境内周宁界至上边坡防护工程由路桥公司（变更前为：宁德市路桥总公司）中标施工。2012年间路桥公司将其中标的上述工程转包给***。2012年7月6日***和路桥公司同***签订《防护工程劳务承包合同》，路桥公司、***将上述工程转包给***，依据《防护工程劳务承包合同》约定，工程名称为本合同段内上边坡防护工程；工程地点为本合同段Ｋ5＋140-Ｋ10＋600护坡墙等包工单价每平方米单价为130元。开工日期为2012年7月，全部工程竣工日期为2012年10月30日。2012年7月10日***同***签订《补充协议》，***将其转包的上述工程转包给***，依据《补充协议》第一条约定，护面墙价款方式，乙方采用护面墙单包工130元／ｍ2喷浆单包工的方式，乙方包括喷浆机械设备挂网喷浆90元／ｍ2,第三条约定，其余条款以甲方与项目部合同为准。2013年1月22日，***完成省道302线Ａ2标段上边坡防护工程施工量，经路桥公司确认为2644.42平方米。上述工程经竣工验收合格后，路桥公司、***、***已给付***工程款194166元。2016年9月21日，***同***结算，***完成上述工程量2644.42平方米，路桥公司、***、***应付***工程款343774.6元，尚拖欠***工程款149608.6元。且***承诺尚拖欠***工程款149608.6元分三期付清，第一期于2016年9月30日付60000元；第二期于2017年1月27日付40000元；第三期于2017年底结清49608元。***承诺偿还工程款后除给付第一期于2016年9月30日付60000元后，就不再给付***另二期拖欠工程款。综上所述，***已按约定完成了路桥公司中标的政和县省道302线Ａ2标段上边坡防护工程，且该工程已经验收合格并投入使用。为此，***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕第二条、第二十六条之相关规定请求人民法院支持***诉讼请求。 ***辩称，***向***主张工程款没有事实依据，***与***没有合同关系，根据合同相对性原则，***是与***签订的合同，***是从路桥公司承包的防护工程，后***将合同工程发包给***，***应当向***主张权利；***诉状中陈述***作出承诺工程款分三期归还，但是并没有***出具的承诺书，***与***并不是合同关系，***向***主张工程款没有法律依据。 路桥公司辩称，***主张路桥公司连带偿还工程款和相应利息没有事实依据，工程是发生在合同相对方的，路桥公司不是合同相对方，对于欠款是否存在及欠款数额及其相应利息由法庭调查；***诉状中陈述“2012年7月6日***和路桥公司同***签订《防护工程劳务承包合同》”这份合同并不是路桥公司签订的。综上，请求驳回***对路桥公司的诉讼请求。 ***辩称，本案涉及的工程是***和***一起做的，***做挡墙，***做喷浆，结账是***直接跟***结算，***没有参与，欠条、汇款都是***直接与***联系，跟***没有关系，***不承担偿还责任。 ***围绕诉讼请求在庭审中依法提交了如下证据： 证据1、《工程项目经济责任制承包合同》一份。以证明：2010年间，省道302线政和县境内周宁界至改建工程由路桥公司（变更前为：宁德市路桥总公司）中标施工。2012年间路桥司将其中标的上述工程转包给没有资质的***，合同中有的东西不属实，***根本不是路桥公司的职工。***质证认为：对三性均无异议，但对证明事项有异议，不能证明***的证明事项，***与路桥公司的合同是按实递减，是根据实际情况计算工程价款，不能理所当然的认为***应当支付***工程款。路桥公司对证据三性无异议，但对证明对象有异议。***对该份证据没有异议。本院对该份合同真实性予以认定。 证据2、《防护工程劳务承包合同》一份。以证明：2012年7月6日***、路桥公司同***签订《防护工程劳务承包合同》，路桥公司、***将承包的工程转包给***；工程地点为本合同段K5+140-K10+600护坡墙等包工单价每平方米单价为130元，开工日期为2012年7月，全部工程竣工日期为2012年10月30日。***质证认为：对证据三性均无异议，是路桥公司与***签订的项目，但是不能证明***的证明内容，恰恰证明***是直接向路桥公司直接承包该项目。路桥公司对证据三性及证明事项均有异议，认为涉案工程合同并非是路桥公司签订，合同所盖公章上有明确表示用该公章对外签订合同无效。***对该份证据没有异议。本院对该份合同真实性予以认定。 证据3、《补充协议》一份。以证明：***将其转包的上述工程转包给***，依据协议第一条约定，护面墙价款方式为乙方采用护面墙单包工130元/m2。***表示该份证据没有原件不予质证，但恰恰证明合同是***与***签订的，***与***存在合同关系，与***无关。路桥公司表示合同不是路桥公司签订，不予质证。***对该份证据没有异议。本院对该份证据真实性予以认定。 证据4、省道302线二级公路改建工程A2标防护工程施工量计算表一份。以证明：2013年1月22日，***完成的省道302线A2标段上边坡防护工程施工量经路桥公司确认为2644.42平方米。***表示该份证据***没有提供原件，不予以质证。路桥公司也表示不予质证。***对该份证据没有异议。该份证据结合***提交的证据5可以认定，***完成工程量为2644.42平方米。 证据5、《护面墙***结算单》一份。以证明：2016年9月21日，***同***结算，***完成工程量为2644.42平方米，路桥公司、***、***应付***工程款343774.6元，尚拖欠***工程款149608.6元。***承诺尚拖欠***工程款149608.6元分三期付，第一期于2016年9月30日付60000元；第二期于2017年1月27日付40000元；第三期2017年底结清49608元，结算单也可以算是承诺书或者协议，与证据4中确认的2644.42立方米相互印证。***质证认为：本身合同是向***签订的，结算应当向***结算，***只是作为证明人，只能证明有这个工程、和这么多人发生关系，工程款应当和合同相对人主张。路桥公司对证据三性没有异议，但认为与路桥公司无关，同时可以证明***应当承担付款义务。***对该份证据没有异议。本院对该份结算单真实性及载明的内容予以认定。 ***在庭审中向法庭提供如下证据： 证据1、***收政和省道302线工地（宁德路桥）工程款明细表一份。以证明：***收到路桥公司工程款金额。***表示因没有相关部门盖章，不予认定。路桥公司对三性没有异议，路桥公司应付结算金额没有错。***质证认为：***不清楚，***什么都不知道。本院对该份证据结合路桥公司提交的证据2、3可以认定***有实收工程款10799404.11元。 证据2、2011年10月10日、12月29日收费凭证各一份。以证明：路桥公司两次按合同价格收取***企业所得税共计305880元，企业所得税应当按实际工程造价13885536元计算企业所得税和工程管理费，路桥公司多收了二十几万元。***对证据真实性没有异议，但认为不能证明***的主张。路桥公司质证认为：对三性及证明事项均有异议，这个是企业所得税，与本案的工程款之间是没有关联性的，如果***认为应该付这些企业所得税是应该另行向路桥公司去主张、跟本案的工程款结算是没有关系的。***质证认为：***不清楚，***什么都不知道。本院认为该证据可以证明路桥公司有扣除企业所得税。 证据3、收款收据一份。以证明：路桥公司向***收取企业管理费229410元。***对证据真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，不能证明***的证明事项，一个项目是***施工，另一个是***施工，路桥公司多收的税收应当返还给交纳的人。路桥公司对该证据没有异议，认为根据合同约定管理费就是229410元。***质证认为：***不清楚，***什么都不知道。本院认为该证据可以证明路桥公司有收取管理费。 证据4、宁德市路桥建设有限公司尚欠***工程款明细一份。以证明：根据实际工程造价，路桥公司多收取***的企业所得税和管理费160379元应当返还***。***对三性均无异议。路桥公司对三性均有异议，认为这是***单方制作，不能证明***的证明事项。***质证认为：***不清楚，***什么都不知道。本院认为该证据结合***提交的证据2、3可以证实路桥公司有收取企业所得税、管理费的事实。 路桥公司在庭审中向法庭提供如下证据： 证据1、建设工程结算审核意见通知书一份。以证明：2016年2月2日，经福建联审工程管理咨询有限公司结算审核，省道302线政和境内二级公路改建工程A2标段造价为13885536元。***质证认为：对真实性没有异议，但与***起诉支付工程款没有关系。***、***对三性没有异议。本院对该份证据真实性予以认定。 证据2、收款明细、政和县省道改造总指挥部证明、指挥部扣款明细。以证明：工程造价13885536元，其中应扣款项为：1、政和指挥部代扣款1962025元;2、代扣税费621966.89元；3、应扣管理费和***税费分别为229410元、305880元。总计应付***工程款10799404.11元。***对真实性没有异议，但认为与***起诉支付工程款没有关系。***对三性没有异议，恰恰证明***举证的证据2、3中税收金额，税收应按规定收取，该剩多少钱该付给***。***对路桥公司提供的证据没有异议。本院对该份证据真实性予以认定。 证据3、申请委托书、支款通知单、收款收据、银行业务回单。以证明：1、2016年9月28日，***申请省道302线A2标段工程款收款账户变更为***；2、截至2016年11月，路桥公司累计向***支付工程款10799404.11元，工程款己结清。***、***、***对该份证据没有异议。本院对该份证据真实性及可以证明路桥公司累计向***支付工程款10799404.11元的事实予以认定。 证据4、***出具的承诺书一份。以证明：2016年9月21日，***出具承诺书承诺省道302线A2标段工程尾款已协商解决，与路桥公司无关。***、***、***对该份证据没有异议。本院对该份证据真实性及载明内容予以认定。 ***庭审中未向法庭提供证据。 本院向政和县交通运输局调取证明一份，该份证据载明政和县省道302线政和境内周宁至稠岭头段二级公路改建工程（Ａ2标段）是原政和县改造工程组成部分，该项目已于2013年交工验收，并移交由南平市公路局政和分局管养。***、***、路桥公司、***对该份证据没有异议，但***认为该证据只能证明该项目已经验收。本院对该份证明及载明内容予以认定。 ***、***庭审中陈述：***工程是与***结算、钱是向***拿的。结合庭审中***提交的《护面墙***结算单》，对***、***上述陈述的事实予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宁德市路桥总公司（甲方，即现在的路桥公司）与***（乙方）2012年间签订《工程项目经济责任制承包合同》，该合同载明：根据甲方与业主政和县交通国投有限公司签订的《施工合同文件》，甲方承接省道302线政和县境内周宁界至施工任务，经公司内部竞争上岗，确定由乙方牵头组建项目经理部，全权负责项目的实施，独立核算公司成本，自负盈亏组织施工；工程内容：由Ｋ5＋140至Ｋ10＋740，长约5.6ｋｍ,工程范围含路基、水泥砼路面以及其他构造物工程等内容。***组建政和县省道302线Ａ2标段项目经理部（甲方），于2012年7月16日同***（乙方）签订《防护工程劳务承包合同》，该合同载明：工程名称为本合同段内上边坡防护工程，工程地点为本合同段Ｋ5＋140-Ｋ10＋600;本劳务工程采用包工单价承包，劳务单价一次性包定，任何情况下不作调整，护面墙、骨架护坡及挂网喷浆按130元／㎡,本合同工程的片（块）石、碎石、水泥、砂、小型构件及设计图中所需的主材由甲方组织供应等内容。2012年7月10日，***（甲方）同***（乙方）签订《补充协议》，协议约定：乙方采用护面墙单包工130元／ｍ2喷浆单包工的方式，乙方包括喷浆机械设备挂网喷浆90元／ｍ2,其余条款以甲方与项目部合同为准等内容。经政和县省道302线Ａ2标段项目经理部计算，***护面墙工程为2644.42平方米。2016年9月21日，***向***出具《护面墙***结算单》，该结算单载明：一、护面墙工程量2644.42＊130／米＝343774.6元；二、已支付194166元；三、应付款：343774.6-194166＝149608.6元；应付款分三期付：2016年9月30日付6万，2017年1月27日付4万，2017年底结清49608元等内容，***在该结算单上签名。***工程是与***结算、***工程款是***支付，至今***尚欠***工程款89608元未支付。 另查明，政和县省道302线政和境内周宁至稠岭头段二级公路改建工程（Ａ2标段）是原政和县改造工程组成部分，该项目已于2013年交工验收，并移交由南平市公路局政和分局管养。路桥公司扣除所得税、管理费等后已将剩余工程款10799404.11元支付给***。***2016年9月21日有向路桥公司出具一份承诺书，***承诺：***在省道302线政和县境内周宁界至承包护面墙项目，工程尾款已协商解决，与路桥公司无关。 本院认为，路桥公司承接工程后与***签订《工程项目经济责任制承包合同》，将工程承包给***，后***组建的项目经理部同***签订《防护工程劳务承包合同》，将上述工程上边坡防护工程承包给***，后***又同***签订《补充协议》，将上述工程中的护面墙承包给***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，上述转包、分包合同无效。上述转包、分包合同虽无效，但涉案工程已交工验收并移交南平市公路局政和分局管养，***签订合同后，有参与上述工程护面墙的施工，***作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,***作为实际施工人可以向转包人、分包人即路桥公司、***、***追索工程款；路桥公司、***辩解***是与***签订的合同、根据合同相对性原则、***应当向***主张权利，向其主张权利没有法律依据的理由不能成立。***参与上述工程护面墙的施工并经***组建的项目经理部的验收、***工程是与***结算、工程款也是***支付，且***出具给***的《护面墙***结算单》载明了应付款金额及日期，该结算单具有结算及付款的意思表示清楚；***对路桥公司扣除所得税、管理费等后已将剩余工程款10799404.11元支付给***没有异议，且***未提交证据证明***有将工程款支付给***或者***，因此***辩解***在《护面墙***结算单》中只起证明作用、***向***主张工程款没有法律依据的理由不能成立；***应按约定履行支付义务，现***尚欠89608元工程款未支付给***，应当承担履行支付工程款义务；因***未按期履行支付义务，***要求***按月利率0.5%支付逾期利息，不违反相关规定，但40000元部分利息应从逾期之日即2017年1月28日起计算，49608元应从2018年1月1日起计算。***认为路桥公司多收***所得税、管理费主张属另一法律关系，相关权利可另行主张。***将其从***处承包的工程又分包给***，***作为与***签订协议的相对方，应对***未支付给***的上述工程款及逾期利息承担连带责任，***辩解结账是***直接跟***结算、***没有参与，欠条、汇款都是***直接与***联系，跟***没有关系，***不承担偿还责任的理由不能成立。路桥公司庭审中提交证据证明路桥公司扣除所得税、管理费等后已将剩余工程款10799404.11元支付给***，***对收到路桥公司10799404.11元工程款也予以认可，可以免除路桥公司给付义务，且***承诺工程尾款与路桥公司无关，这是***对自己权利的处分，***要求路桥公司对上述工程款及逾期利息承担连带责任依据不足。 综上所述，对***要求***支付工程款89608元及逾期利息，***对上述工程款及逾期利息承担连带责任的请求予以支持；对***要求路桥公司对上述工程款及逾期利息承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决如下： 一、***应在本判决生效之日起十日内支付给***工程款89608元及逾期利息（其中40000元从2017年1月28日起，49608元从2018年1月1日起均按月利率5‰计算至相应款项还清之日止）。 二、***对上述工程款89608元及逾期利息承担连带给付责任。 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费2182元，由***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年九月十一日 法官助理*** 书记员*** 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。