**、***中建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终767号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年10月9日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：杨仁平，福建亚轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***中建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区三元路****。

法定代表人：范祥贵，董事长。

委托诉讼代理人：肖娟，福建厚安律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***中建设工程有限公司（以下简称正中公司）建设工程合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、案涉《协议书》没有得到案外人徐盛华确认，一审法院在不能排除徐盛华为正中公司员工的情况下，直接认定《协议书》具有真实性且将之作为定案依据，属于认定事实不清。一审法院认定案涉《加油站施工合同》系徐盛华借用正中公司资质签订，故该合同应为无效合同。一审法院既认定徐盛华与正中公司存在挂靠关系，又认定案涉《加油站施工合同》有效，存在矛盾。二、一审法院认定徐盛华与正中公司之间存在承包关系，属认定事实错误。案涉《协议书》是正中公司单方提供，并没有得到徐盛华确认，不具有真实性。徐盛华作为正中公司的员工在《加油站施工合同》及补充合同中签字，并不能证明徐盛华为案涉工程的实际施工人。徐盛华与正中公司存在挂靠关系只是正中公司单方面陈述，没有得到徐盛华确认。本案中，正中公司指派徐盛华为项目经理，实质是指派其监督**，防止作为挂靠人的**在施工过程中损害正中公司利益。因正中公司与徐盛华系内部员工关系，不排除双方之间签订虚假的《协议书》。**没有相关资质，需要借用正中公司的资质及技术人员，双方形成挂靠关系。正中公司与徐盛华之间并不存在承包关系，而**与正中公司之间形成挂靠关系。三、案涉《加油站施工合同》无效，案涉工程款项应由实际施工人获得。**不具备相应的建设工程资质，其系实际施工人，且**施工的建设工程验收合格。发包方中乐公司认可在整个工程中其系与**对接，并不是与徐盛华对接。《挡墙二期工程、管道施工承包合同书》的签订、新增项目结算、工程款核减、物品移交均由**实施，而不是徐盛华实施。**在施工过程中进行垫资，其投入已经物化为建设工程。即案涉工程的主要义务均由**履行，应当保障其合法权益。正中公司没有实际参与案涉工程建设，其通过另案诉讼途径取得的工程款属于不当得利。**所建工程经验收合格，其有权获得案涉工程款。因徐盛华与本案具有利害关系，应追加徐盛华为第三人参加诉讼。

正中公司辩称，**的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。一、《加油站施工合同》合法有效。发包人中乐公司与正中公司签订《加油站施工合同》约定中乐公司将中乐加油站工程发包给正中公司施工。正中公司符合承包案涉加油站工程主体资质，案涉工程也是由正中公司实际施工，不存在无效的情况。（2019）闽07民终1001号民事判决认定《加油站施工合同》系有效合同。二、**认为其为案涉工程的实际施工人应当举证证明。徐盛华与正中公司系内部承包关系。2016年3月9日，正中公司与徐盛华、郑祯国签订《协议书》，约定徐盛华、郑祯国对承接的土建工程质量与安全要负全责，要承担造成的损失和责任。2017年10月26日签订的《加油站施工合同》约定徐盛华为正中公司的项目负责人并实际参与案涉工程施工，符合《协议书》约定。徐盛华是否参加本案审理不影响判决结果。即便徐盛华与正中公司存在利害关系，也是基于双方内部关系签署的《协议书》，这可以与《加油站施工合同》印证。**承认徐盛华作为正中公司的员工在施工工地的事实。**主张其是案涉工程的实际施工人或者其与徐盛华系合伙关系应当举证证明。

**向一审法院起诉请求：1.正中公司立即支付工程款220000元及起诉之日起至支付之日止按年利率6%计算的息利；2.正中公司立即支付工程质量保证金78000元。

一审法院认定事实：2016年3月9日，正中公司与徐盛华、郑祯国签订《协议书》，协议主要约定“一、甲方（正中公司）同意将土建资质经营工作承包给乙方（徐盛华、郑祯国）。……三、承包时间自2016年3月8日起，采用年承包制，双方签订协议一年期满，双方无异议，自动转入下一轮承包……七、乙方（徐盛华、郑祯国）承接的土建，其工程质量与安全，乙方要负全责，造成的损失和责任由乙方承担……”2017年10月26日，中乐公司作为甲方（发包人），正中公司作为乙方（承包人）签订《加油站施工合同》，约定：中乐公司将其位于建瓯市××镇××村××道××米处的中乐加油站工程发包给正中公司施工。合同总价为156万元；正中公司的收款信息为：开户名称**，开户银行为中国农业银行，开户账号6228××××7978；正中公司指派徐盛华为承包人代表，担任合同项下的项目负责人。在合同尾部，除正中公司的公章外，**在承包人处签字，徐盛华在授权代表处签字，中乐公司由法定代表人张琦签字并加盖公章。2018年6月19日，中乐公司与正中公司签订《建瓯中乐加油站施工补充协议》，约定：建瓯中乐加油站工程于2018年6月11日竣工验收合格；工程合同价款为1560000元，中乐公司已支付合同内工程款698000元，扣除油气回收15000元后，中乐公司尚欠正中公司工程款847000元，其承诺2018年6月20日支付547000元，2018年8月20日内支付100000元，2018年9月20日内支付122000元，剩余78000元一年保修期到期后支付；上述款项应支付至**的工商银行账户；本协议如有冲突，以2017年10月26日双方签订的加油站施工合同为准。后因正中公司与中乐公司之间就欠付工程款问题产生纠纷，正中公司向法院提起诉讼，建瓯市人民法院作出（2019）闽0783民初104号民事判决书，认定正中公司与中乐公司签订的《加油站施工合同》及双方就加油站新增项目签订的补充协议内容、形式均不未违反法律、行政法规强制性、效力性规定，为有效合同。南平市中级人民法院作出（2019）闽07民终1001号民事判决书，认定正中公司确有授权**参与案涉工程。后**以《加油站施工合同》系其以正中公司名义与中乐公司签订为由，要求正中公司支付工程款无果，遂诉至法院。

一审法院认为，中乐公司与正中公司签订的《加油站施工合同》已由生效法律文书确认系有效合同，合同中载明项目负责人为徐盛华。在合同尾部，**在承包人处签字，徐盛华在授权代表处签字。该合同并未明确**与正中公司存在挂靠关系，也不能证实**系借用正中公司名义与中乐公司签订该合同。**在庭审中亦承认其没有建设工程行业相关资质，中乐加油站项目系徐盛华在其中负责工程技术等工作，且徐盛华担任涉案工程的项目负责人，并参与最后的工程结算，结合徐盛华出具挡墙图纸的事实和正中公司与徐盛华签订的《协议书》，可以认定正中公司与徐盛华之间存在承包关系。建设工程质量与承包人的资质和缔约能力相关。正中公司作为《加油站施工合同》的承包人，其所具备的资质和缔约能力亦对工程建设完工并验收合格起到相应的作用。**不具备相应的资质，项目工程施工中的工程技术问题均由徐盛华负责，故徐盛华的工作对项目工程的最后验收合格亦发挥相应的作用，且正中公司亦认可系徐盛华与其存在承包关系。**所提交的证据及生效法律文书所认定的事实，可以证实**实际参与涉案工程的施工，但不足以证明**单独承包该工程施工或挂靠正中公司承包工程施工。综上所述，**所提交的证据不足以证明其借用正中公司的名义与中乐公司签订《加油站施工合同》，**要求正中公司支付工程款220000元及利息和工程质量保证金78000元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回**的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，即案涉《协议书》的真实性以及**与正中公司是否就案涉工程存在挂靠合同关系，本院在裁判理由部分一并予以分析认定。一审法院认定的其他事实，因当事人不存异议且有相应证据佐证，本院予以确认。

本院认为，当事人二审中的争议焦点为：**与正中公司是否就案涉工程存在挂靠合同关系。**主张，案涉工程是其挂靠正中公司承包施工，对此**应当承担举证责任。从举证情况来看，**提交的证据虽可证明，案涉《加油站施工合同》的签订和履行过程中，其曾代表正中公司签字、收款。但其一，**并未提交足以证明其与正中公司存在挂靠关系的直接证据。其二，在案证据还显示，**并非正中公司在案涉项目中的唯一代表，正中公司向中乐公司指定的项目负责人系徐盛华，徐盛华亦参与了《加油站施工合同》的签订及履行。其三，正中公司诉讼中坚称其系与徐盛华建立挂靠合同关系，**则是应徐盛华的要求参与案涉工程，即正中公司对于其与**、徐盛华的关系作出了合理解释。且徐盛华接受本院调查时亦陈述，案涉工程系其挂靠正中公司施工，**仅与徐盛华存在内部合作关系。综合前述证据，足以对**所主张的其与正中公司存在挂靠关系的事实形成强烈干扰，从而难以使人对该待证事实的存在形成高度确信。故**所举证据并不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。至于案涉《协议书》是否真实以及《加油站施工合同》是否合法有效，与本案处理结果并无关联，本院对此不予分析认定。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5770元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　熊建安

审 判 员　吴彦瑾

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　崔志强

书 记 员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。