***、屏南县总医院（屏南县医院）等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

福建省屏南县人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)闽0923民初670号

原告：***，男，1975年7月26日出生，汉族，福建省连江县人，住福建省连江县。

委托诉讼代理人：魏丽珠，福建谨而信律师事务所律师。

被告：屏南县总医院（屏南县医院），住所地屏南县古峰镇长汾社区梨园路120号，统一社会信用代码1235228490566436A。

法定代表人：刘金发,院长。

委托诉讼代理人：吴晓丽，福建亚太天正律师事务所律师。

第三人：福建华品建设有限公司，住所地福州市台江区黎明小区玫瑰园4#楼，统一社会信用代码91350100154382259G。

法定代表人：林锋，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：邹禄彬，福建流深律师事务所律师。

原告***与被告屏南县总医院（屏南县医院）（以下简称屏南县总医院）、第三人福建华品建设有限公司（以下简称福建华品公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月31日立案后，并依法适用普通程序，二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人魏丽珠，被告屏南县总医院的委托诉讼代理人吴晓丽二次均到庭参加诉讼，第三人福建华品公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令屏南县总医院立即向其支付剩余工程款1064976元及资金占用利息（其中工程尾款842493.9元的利息自2009年3月24日起按照银行同期贷款利率算至2019年8月19日为569811.86元，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止，暂计至2021年5月24日为59650.9元；其中工程质量保修金222482.1元的利息自2011年3月24日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为222482.1元，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止，暂计至2021年5月24日为15752.35元）。事实和理由：2007年，福建华品公司中标了屏南县医院住院病房楼工程。2007年11月5日，福建华品公司与屏南县总医院签订了《建设工程施工合同》，讼争工程中标价为3489347元。事实上，其是讼争工程的实际施工人，其负责具体出资及参与实际承建。因讼争工程在实际施工过程中存在大量签证增量，讼争工程最终结算价为4449642元。2009年3月23日，福建华品公司自评该工程质量达到国家施工质量验收标准的要求，自评定为合格，并向屏南县总医院出具了《竣工报告》，且将案涉工程交付给屏南县总医院进行室内装修，屏南县总医院自2012年起使用至今。福建华品公司于2009年12月29日向屏南县总医院出具了《工程量计算书（结算）》。2011年2月11日，福建华品公司出具了《工程结算书》，对讼争工程的具体施工、价格予以了明确。案涉工程验收时间为2013年7月18日。2013年8月10日，福建省屏南县建设工程质量监督站出具《工程质量监督报告》：工程具备备案条件，同意上报备案。截至起诉之日，屏南县总医院已经支付的工程款仅为3384666元，福建华品公司曾多次与屏南县总医院协商支付剩余工程款1064976元的问题，屏南县总医院均以讼争工程未实际审计为由予以推脱。其认为，由福建华品公司中标，***负责实际承建的讼争工程质量合格，且早已过了工程质量保修期，屏南县总医院拒不支付剩余工程款及占用工程质量保修金无事实及法律依据，屏南县总医院一直承诺其待送审后支付，但是案涉项目一直在送审的过程中，2020年1月3日屏南县总医院送审，但是至今未向其支付剩余工程款。屏南县总医院拒不支付的行为严重损害了其合法权益。

屏南县总医院辩称，1、其与福建华品公司签订的《建设工程施工合同》约定，发包人不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包，如承包人违反以上规定，发包人有权按承包合同总额5%处罚承包人；2、***在本案中提交的2007年12月18日的《建设工程施工许可证》、2010年1月29日《申请书》、P50页无签约时间的《合同》、2009年4月28日的《屏南县住院病房楼工程阶段初验会议纪要》2008年9月17日的《屏南县医院住院病房楼工程工地例会会议纪要》、2009年6月9日的《屏南县医院住院病房楼阶段终验会议纪要》、2007年10月15日的《收据》等书证，均无法证明***系涉案工程的实际施工人，仅能体现***系福建华品公司工程项目部的代表，履行职务行为。***若认为其是实际施工人，应当提交其与福建华品公司签订的转包合同、分包合同、施工合同，或者借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的相关书证，或者其实际独自出资完成涉案工程的承建施工、独立结算等完整资料，但其均未提交任何证据证明其系涉案工程实际施工人，而本案《建设工程施工合同》的合同相对人是***与福建华品公司，因此***并非本案适格原告；3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，本案原告主张的实质性内容即工程总价款为4449642元与《中标通知书》的中标价3489347元不一致，依法应以《中标通知书》确定的中标价3489347元作为结算本案工程价款的依据；4、屏南县总医院已合计支付给福建华品公司97%的工程款（中标价3489347元×97%=3384666.59元），仅有3%的工程尾款未支付；5、***主张本案存在大量签证增量的工程量，依约其应提供本案工程设计变更所引起工程量变化的相关书证。本案因是政府投资项目，重大变更需按基本建设程序报批后方可施工；6、2011年2月11日《工程结算书》中的工程造价4449642元，系施工合同双方送审“屏南县财政投资评审中心”结算审核的数据。但因上报的工程造价款超过了中标价，且工程造价未经有资质单位审核，因而最终未能通过财政结算审核；7、从《工程质量监督报告》可见本案工程的竣工验收时间为2013年7月18日，2009年3月23日《竣工报告》可见，仅是第三人单方对承建的工程“自评定为合格”，并不是相关部门对本工程验收合格的日期，***以第三人单方提交《竣工报告》的第二天即2009年3月24日开始对本案工程尾款842493.9元计息是没有事实和法律依据的；8、本案第三人实际所预留的“工程质量保修金”仅为104681元（占中标价的3%）的工程尾款。且其与福建华品公司签订的《工程质量保修书》第五条约定，工程质量保修金银行利率为不计利息，故***无权在本案中主张利息，***主张屏南县总医院应支付222482.1元的“工程质量保修金”，自2011年3月24日起开始计息也是没有事实和法律依据；9、福建华品公司并未按时向屏南县总医院提交工程竣工资料，依据双方签订的《建设工程施工合同中》约定，屏南县总医院可不予拨付工程结算款；10、福建华品公司与屏南县总医院于2011年2月11日向“屏南县财政投资评审中心”报送了工程造价为4449642元的《工程结算书》后，因财审未通过导致剩余的3%工程尾款（工程质量保修金）104681元未结算并支付。其后10多年来***及福建华品公司均未向屏南县总医院主张任何权利，已超过诉讼时效。

本案争议焦点：1、原告主体是否适格？2、若原告主体适格本案是否超过诉讼时效；3、若本案未超过诉讼时效，本案实际工程款的总金额是多少？具体结欠金额是多少？4、本案欠付工程款利息的起算点具体是什么时候？5、***主张的工程质量保修金金额具体是多少？是否能主张相应利息？

围绕本案争议，***在第一次庭审中提交证据《建设工程施工合同》、建设工程施工许可证，以证明：1.2007年11月5日，福建华品公司与屏南县总医院形成建设工程施工合同关系，均是适格的诉讼主体；2.中标价暂定为3489347元，工程质量保修金金额为结算总造价的5%；证据《合同》、《会议纪要》、《收据》、2009年3月23日第三人出具的《竣工报告》，以证明：1.***曾向福建华品公司缴纳投标保证金；2.***系实际施工人，实际承建案涉工程；3.案涉工程开工日期为2007年12月21日，竣工日期为2009年3月23日；证据2009年5月26日《单位工程项目竣工验收（初验）申请表》、2009年6月3日《屏南县医院住院病房楼质量检查报告及合格证明》、勘察单位工程质量检查报告、2009年6月9日屏南县医院住院病房楼阶段终验会议纪要，以证明案涉工程质量合格，屏南县总医院应及时支付剩余工程款；证据2009年12月29日《工程量计划书（结算）》、《财政性资金投资建设项目送审报告》，以证明：1.***实际承建案涉工程量的总金额为4449642元；2.屏南县总医院送审金额为4449642元；证据2010年1月29日《申请书》，以证明***作为实际施工人曾向屏南县总医院申请付款；证据2011年2月11日《工程结算书》，以证明***实际承建案涉工程量的总金额为4449642元；证据2013年8月10日《工程质量监督报告》、屏南县政府投资工程造价已报结算未经审核项目摸底表、2020年1月3日《承诺函》，以证明：1.屏南县医院门诊综合楼是均按照各项要求和规章制度做到，工程质量合格；2.***履行了《建设工程施工合同》的权利义务；案涉工程量的总金额为4449642元，已支付3384666元，剩余未支付1064976元；屏南县总医院于2020年1月3日又将讼争项目送审，屏南县总医院迟迟未支付***剩余工程款；在第二次庭审中提交证据陈某出具的情况说明，以证明***并非福建华品公司员工；并申请证人张某出庭作证，以证明***并非是福建华品公司员工，***系实际施工人，承包了讼争大楼的建设工程。

屏南县总医院质证认为，对《建设工程施工合同》、建设工程施工许可证的真实性无异议，但关联性及证明目的有异议。从上述合同，可以看出本案发包人为屏南县总医院，承包人为福建华品公司；对《合同》、《会议纪要》、《收据》真实性无异议，但关联性、合法性均有异议，上述合同仅能体现***是作为福建华品公司“工程项目部”的代表与屏南县总医院进行签约，属职务行为，《合同》中约定的工程范围为“传染科、医技楼的墙面粉刷”，与诉争工程的承包范围：“屏南县医院住院病房楼工程的主体土建（含桩基础）装修及水电安装等”不符，与本案无关联性，***提交的《会议纪要》仅能证明福建华品公司系参会单位之一，***仅是作为福建华品公司的参会人员之一在签到表上签名（有五六个人），履行的是职务行为。2007年10月15日的《收据》，从形式上看“平南县医院工程”与本案诉争工程名称“屏南县医院的住院病房楼工程”完全不符，“平南县”三字与“屏南县”也不一致，该《收据》仅是福建华品公司内部的收款收据，与本案屏南县总医院并无关联性；对2009年3月23日福建华品公司出具的《竣工报告》真实性无异议，关联系有异议，该份证据仅是福建华品公司单方对承建工程“自评定为合格”，并不是相关部门对本工程验收合格的日期，且无法证明***是本案的实际施工人；对《单位工程项目竣工验收（初验）申请表》”的真实性无异议，关联性有异议，该份证据可以看出各相关部门在2009年5月26日仅同意对诉争工程进行竣工验收的（初验）和阶段性验收，该工程并未进入最终的竣工验收合格阶段；对***提交的2009年6月3日《屏南县医院住院病房楼质量检验报告及合格证明》的真实性无异议，关联性有异议，该报告并无出具涉案工程有设计变更引起工程量变化的记载，仅能证明福建华品公司按设计要求完成了工程，但并不能证明案涉工程竣工验收合格，也不能证明本工程是否有设计变更引起工程量的变化；对勘察单位工程质量检验报告的真实性、关联性均有异议，该《报告》的勘察单位工程技术负责人、总工、企业法人没有签署作出报告的具体时间，不符合《报告》的形式，该勘察单位仅同意工程验收，并不能证明该工程已通过竣工验收合格；对2009年6月9日屏南县医院住院病房楼阶段终验会议纪要的真实性无异议，关联性有异议，该份证据证明涉案工程至2009年6月9日尚在初步验收阶段，因工程达不到环保验收标准等质量问题，福建华品公司最终尚未获得“竣工验收合格证明”；对***提交的证据2009年12月29日《工程量计算书（结算）》的真实性、关联性有异议，仅能证明福建华品公司提交了诉争工程的“安装工程变更”的工程量结算书，系单项工程的工程量，不能证明福建华品公司已经提交了相关的竣工结算报告及完整的结算资了；对财政性资金投资建设项目送审报告的真实性、关联性有异议，该证据无送审报告的具体日期，因本工程资金来源系上级拨款及自筹，故本工程最终的结算款需报送屏南县财政投资评审中心评审，因本项目中标价为3489347元，项目送审金额为4449642元，送审金额超中标价960295元，而未能通过财审的结算审核；对《申请书》的真实性无异议，关联性有异议，该证据仅能看出***是作为福建华品公司“工程项目部”的代表向屏南县总医院提出申请的，履行的是职务行为，在《申请书》中，福建华品公司已和***达成对涉案建设工程价款结算的一致意见，并且自认截止2010年1月29日，屏南县总医院已支付了80%的工程款。屏南县总医院根据第三人的申请，其后再次支付了17%的工程款，最终合计支付的工程款为3384666元，占中标价的97%（中标价3489347元＊97%＝3384666元）。本案应以《中标通知书》确定的工程价款3489347元作为结算本案工程价款的依据，而屏南县总医院已支付工程款3384666元，仅有3%工程尾款（3489347-3384666＝104681元）未支付；对《工程结算书》的真实性无异议，关联性有异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，本案***主张的实质性内容即工程价款为4449642元，与《中标通知书》的3489347元不一致，依法应以《中标通知书》确定的工程价款3489347元作为结算本案工程价款的依据；对《工程质量监督报告》的真实性无异议，关联性有异议，屏南县总医院认可工程竣工验收时间为2013年7月18日；对《屏南县政府投资工程造价已报结算未经审核项目摸底表》的真实性有异议，关联性有异议。本工程系政府投资工程，工程中标价为3489347元，施工单位为第三人，已支付工程款为3384666元；对《承诺函》的真实性、关联性有异议，该承诺函仅是屏南县总医院向“屏南县财审中心”提交的内部文件，并不是屏南县总医院向福建华品公司及***所作的承诺。对陈某出具的情况说明，因陈某未到庭进行说明，因此真实性无法确认，不能证明***系实际施工人，陈某未提交其在福建华品公司的聘用合同或者工资表，无法证明陈某系福建华品公司员工，并且陈某与***具有利害关系，该份证据无论从形式还是内容均无法作为证明本案事实的依据；从证人张某出庭作证的证言，其认为只能证明张某以泥工身份参与了涉案工程，无法证明***是否中标、是否为实际承包人、分包人、转包人，还是施工人，另外张某若受雇于***，至少应签订合同或者有***发工资给张某的证明，但均未有证据，因此无法证明***系本案实际施工人。

围绕本诉争议焦点，屏南县总医院提交证据中标通知书，以证明案涉工程经过招投标程序后，招标代理机构于2007年10月30日出具了“屏南县医院住院病房楼工程”的《中标通知书》，确定中标人为福建华品公司，中标价为3489347元，工程工期为290天，工程质量合格；提交证据***提交的申请书，以证明：1.2010年1月29日，福建华品公司向屏南县总医院申请支付工程款项，自行承诺截止2010年1月29日屏南县总医院已按合同约定的条款向其拨付了工程造价80%（3489347×80%=2791477.6元）的工程款，剩余未支付的工程款为总造价的20%；2.屏南县总医院在申请书上确认“同意按合同款的13%支付”工程款（中标价3489347元×13%=453615.11元）；提交证据业务回单，以证明：1.屏南县总医院依申请书的内容于2010年2月4日向福建华品公司支付了13%的工程款453615.11元；2.屏南县总医院于2013年2月4日再次向福建华品公司支付了4%的工程款（中标价3489347元×4%=139573.88元）；3.屏南县总医院合计支付给福建华品公司97%的工程款（中标价3489347元×97%=3384666.59元），与***诉状中主张的“截止起诉日，屏南县总医院已经支付的工程款仅为3384666元”相吻合；并在第二次开庭中提交证据屏南县财政局的文件，以证明涉案工程属于财政投资，当时明确对于在2017年1月1号之前已经编制完成，但尚未审核的政府投资建设项目工程结算由屏南县固定资产投资审计中心负责审核。该份文件里的附件二要求提交材料需要有工程结算送审资料以及送审材料应该提交电子光盘等20多项完整材料，而且送审材料应当尽量为送审原件，若是复印件，应当加盖建设单位的公章，特别是对工程结算书等送审材料，要求加盖建设单位、施工单位、监理单位的公章。并且要求建设单位编报的项目竣工结算原则上不得突破批复的项目预算，对于结算超过预算幅度10%的建设项目暂时不予评审。本案的工程因为编报的项目竣工结算，当时是400多万，超过了预算比例，也就是说超过中标价300多万的16%，最终不予评审。

***质证认为，对于中标通知书的真实性、合法性、关联性及证明对象均没有异议，但需要补充的是，该中标金额仅是中标价，讼争工程在实际的施工中存在大量签证，导致最终的工程结算价是4449642元；对于申请书、业务回单的真实性、合法性、关联性均无异议，证明对象有异议，申请书中的申请人签字是***，可以证明***是实际施工人的身份。另外，屏南总医院已经支付的工程款是中标价的97%，并非是最终结算价的价格，由此也可以确定屏南县总医院所欠的工程价款是1064976元；对屏南县财政局的文件，其认为属于部门规定，不属于证据，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该文件自2017年6月1日执行，其承建的工程自2009年3月23日竣工，其讼争项目的竣工之日，该文件还未出台，且自2017年文件执行之日，其承建的工程均已过了工程质量保修期间。根据国务院《保障中小企业款项支付条例》第十一条明确规定，不得强制要求审计机关的审计结果作为结算依据，讼争的建设工程施工合同亦未明确约定以审计结果作为结算依据。该文件与本案无关，从该文件可以看出本案其应屏南县总医院的要求多次提供送审材料，且根据其提供的2020年1月3日《承诺函》，屏南县总医院自2020年1月3日都还在送审，所以本案并未过诉讼时效。讼争工程的总结算价为4449642元，中标价为3489347元，预算金额3834124元，讼争全部的工程量均是经过了合法的签证，且屏南县总医院也认可该结算价将该结算价进行送审，对于该结算价超出预算价的16%并非是其单方的原因，而是屏南县总医院在其施工过程中进行了合法签证。该文件也仅仅是写明“原则上不得突破批复项目预算”“超过预算幅度10%的建设项目暂不予评审”，自该文件执行至今长达4年多的时间，屏南县总医院不积极送审、送审无果等，已经明显不符合“暂不予评审”中“暂”的定义。

本院经审查认为,本案***是否为适格原告，应分析其是否是涉案工程施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人应指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。本案***认为其系本案实际施工人，并提交《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、合同、会议纪要记录、工程量计算书（结算）等予以佐证，但从***提交并经举证质证的上述证据来看，涉案工程即屏南县医院住院病房楼工程的发包方为屏南县总医院，承包方为福建华品公司，福建华品公司为涉案工程的施工单位，而***提交的福建华品公司和屏南县总医院签订的合同，只能看出***系作为福建华品公司屏南县医院住院病房楼工程项目部的代表签字，而涉案工程例会会议纪要，***虽然在签到表签字，但也只能体现***系作为福建华品公司代表参会，并不能直接证明***为涉案工程实际施工人。***提交的工程量计算书（结算书），也未能体现***为涉案工程实际施工人。结合庭审来看，***在庭审中表示其借用福建华品公司的施工资质而实际施工涉案工程，但其也未能提交证据证明其与福建华品公司签订承包合同，并且发包方屏南县总医院将部分工程款项转给福建华品公司后，福建华品公司并非直接将工程款项转给***，而是转给水泥等材料商。此外，其申请证人张某出庭作证，但张某出庭作证的证言仅能体现张某参与涉案工程水泥施工，而其提交的陈某的情况说明，其未提交陈某签字确认的身份证明及工作情况证明，该情况说明的真实性无法确认，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中证人陈某无正当理由未出庭，且屏南县总医院不认可陈某的书面证明，对其真实性有异议，因此署名为陈某的书面证明不能作为认定案件事实的根据，本院不予采信。综合全案证据以及原、被告的当庭陈述，可以看出***未能提供证据证明其系转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，也未能证明其实际投入资金、材料和劳力进行工程施工,或者提供实际独自出资完成涉案工程的承建施工、独立结算等完整资料，因此现有证据无法确定其系涉案工程的实际施工人,其应当承担举证不利的法律后果，故***不能突破合同的相对性,向发包方直接主张权利，应驳回***的起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定,裁定如下:

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。

审　判　长　　韩　敏

人民陪审员　　宋秀娟

人民陪审员　　黄　晓

二〇二一年十月二十日

法官　助理　　林建英

书　记　员　　陈枝菊