***、屏南县总医院（屏南县医院）等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）闽09民终351号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月26日出生，汉族，住福建省连江县。

委托诉讼代理人：魏丽珠，福建谨而信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：屏南县总医院（屏南县医院），住所地：福建省屏南县古峰镇长汾社区梨园路120号。

法定代表人：刘金发,院长。

委托诉讼代理人：吴晓丽，福建亚太天正律师事务所律师。

原审第三人：福建华品建设有限公司，住所地：福建省福州市台江区黎明小区玫瑰园4#楼。

法定代表人：林锋，董事长兼总经理。

上诉人***因与被上诉人屏南县总医院（屏南县医院）、原审第三人福建华品建设有限公司（以下简称华品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省屏南县人民法院（2021）闽0923民初670号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销屏南县人民法院作出的（2021）闽0923民初670号民事裁定，改判支持***的全部一审诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由屏南县总医院承担。

事实和理由：一、一审法院认定***不是实际施工人是认定事实错误、适用法律错误，应当予以撤销，并改判支持***的全部一审诉讼请求。首先，***是挂靠华品公司。因为建设工程领域挂靠属于违法建筑法的禁止性规定，所以被挂靠公司常常未签订挂靠协议以规避建筑法，这是行业惯例，所以***与华品公司未签订挂靠协议是属于正常行为。***并非是华品公司的员工，从未在华品公司缴纳医社保，华品公司从未支付***工资，讼争项目有华品公司的员工陈某作为项目经理，理应由项目经理陈某作为华品公司的代表，但本案却是***为华品公司的“代表”，这完全不符合生活常识，该事实也可认定***为实际施工人。实际施工人一般是指：“对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”本案***的行为是属于挂靠其他建筑施工企业名下并组织人员、机械进行实际施工的民事主体，由此所导致的必然是“形式上”由被挂靠企业华品公司与屏南县总医院签订合同、结算等，而实际施工人最大的特征即为突破“合同相对性”原则，由实际施工人向发包方主张相应责任，事实上，讼争工程的前期工程款是***垫资的，进场人员是***雇佣的，从证人张某的证人证言中也可以得出，张某工资是***发放的，张某认***“老板”。讼争项目上华品公司有法定代表人林思良及有项目经理陈某，如果***仅仅是华品公司的代表或员工，不可能由***存在垫资等行为。其次，本案的多份证据均可以证明***的实际施工人身份。如2010年1月29日，申请单位为华品公司、申请人为***申请支付工程款的《申请书》，当时项目已经竣工交付，***并非是华品公司员工及项目经理却以申请人身份申请付款，且本案几乎所有工程原件均在***处保管，足以认定为***是实际施工人。再次，***将华品公司列为本案第三人，且华品公司亦在一审审理期间委托了诉讼律师，但是华品公司未提供任何证据证明***是华品公司的员工、***受华品公司委托、***系华品公司的代表等证据，亦可证明***是实际施工人。最后，讼争项目自2009年竣工交付，自2010年起至2021年长达11年时间，华品公司从未向屏南县总医院主张过工程款及相应利息，均是***本人多次找到屏南县总医院各任院长、工程部负责人，提供送审材料等，如果***不是实际施工人，不可能如此积极主张债权，这明显不符合生活常识。综上所述，讼争项目属于***挂靠华品公司，双方未签订挂靠协议，综合全部证据，认定***属于实际施工人，完全符合民事证据“高度盖然性”的原则，请求依法查清事实后改判，以维护***合法权益。

屏南县总医院辩称：一、***在一审“证据清单”中提供的所有书证，均无法证明其系“实际施工人”。***并未与屏南县总医院形成事实的权利义务关系，***的主体不适格，其无权起诉屏南县总医院。（一）从《建设工程施工合同》、《建设工程施工许可证》中可以看出，合同相对人是屏南县总医院与华品公司，***不是本案合同相对人。1.《建设工程施工合同》中发包人为屏南县总医院，承包人为华品公司，工程名称为屏南县医院住院病房楼工程，项目经理为陈某，合同还约定了承包人未经发包人同意，不得擅自分包或违法转包，***不是本合同的签约人。2.2007年12月18日的《建设工程施工许可证》可看出，施工单位为华品公司，并不是***。《建设工程施工许可证》中的注意事项为：未取得本证擅自施工的属违法建设。（二）“证据清单”中能体现***姓名的五份书证内容，均无法证明其系涉案工程的实际施工人。1.无签约时间的《合同》显示***仅是作为华品公司“工程项目部”的代表与屏南县总医院进行签约，约定的工程范围为“传染科、医技楼的墙面粉刷”，与涉案工程的承包范围：“屏南县医院住院病房楼工程的主体土建（含桩基础）装修及水电安装等”不符，因此该份无签约时间的《合同》与涉案工程无关联性。2.2009年4月28日的《屏南县住院病房楼工程阶段初验会议纪要》、2008年9月17日的《屏南县医院住院病房楼工程工地例会会议纪要》、2009年6月9日的《屏南县医院住院病房楼阶段终验会议纪要》，在这三份纪要中***仅是作为华品公司合计5-6名的参会人员之一在签到表上签了名（其中包括华品公司的项目经理陈某）。3.2007年10月15日《收据》，从形式上看“平南县医院工程”与涉案工程名称“屏南县医院的住院病房楼工程”完全不符，“平南县”三字与“屏南县”也不一致，且该《收据》仅是华品公司内部的收款收据，与涉案工程及屏南县医院均无关联性，无法证明***参与了涉案工程的投标全过程以及其以华品公司名义交纳了投标保证金。4.2010年1月29日《申请书》内容可看出，***仅是作为华品公司“工程项目部”的代表向屏南县医院提出结算申请，《申请书》上盖的也是华品公司的公章。（三）“证据清单”中的其他书证均与***无任何关联，不能证明其系实际施工人。二、***一审时，补充提交了一份书面证言和申请了一位证人出庭，但也无法证明其系涉案工程实际施工人。（一）本案工程项目经理陈某的“情况说明”，因其无正当理由不出庭，其书面证言不得作为认定案件事实依据。（二）出庭作证的证人张某，仅能证明其本人参与了涉案工程的水泥施工，无法证明***是否为实际施工人。三、***主张其是以“挂靠人”形式存在的实际施工人，但其在上诉状中自认未与华品公司签订“挂靠协议”。***目前无法提交其向华品公司交纳“挂靠管理费”的证据，无法提交其实际独自出资完成涉案工程承建施工的相关证据，也无法提供雇佣进场人员的用工协议或工资发放凭证，也没有独立的涉案工程结算资料。（一）***在上诉状中自认其未与华品公司签订“挂靠协议”，也无法提交向华品公司交纳“挂靠管理费”的证据。（二）***也未提交实际独自投入资金、材料和劳力完成涉案工程的证据，如雇佣进场人员的施工协议、向所有施工人员的工资发放凭证、建筑材料采购支付凭证、施工物资供货协议等，也未提交其调度机械、施工签证、施工日记、施工过程中的来往函件等涉案工程的完整施工资料。（三）***也没有提交其对涉案工程独立结算的证据，如接收工程进度款、缴纳税款等证据。因***无法提供以上能证明其系实际施工人的相关书证，故其主张为实际施工人或挂靠人的证据不足。综上所述，一审法院事实清楚，裁定合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。

华品公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令屏南县总医院立即向其支付剩余工程款1064976元及资金占用利息（其中工程尾款842493.9元的利息自2009年3月24日起按照银行同期贷款利率算至2019年8月19日为569811.86元，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止，暂计至2021年5月24日为59650.9元；其中工程质量保修金222482.1元的利息自2011年3月24日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为222482.1元，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止，暂计至2021年5月24日为15752.35元）。

一审法院认为，本案***是否为适格原告，应分析其是否是涉案工程施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人应指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。***认为其系本案实际施工人，并提交《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、合同、会议纪要记录、工程量计算书（结算）等予以佐证，但从***提交并经举证质证的上述证据来看，涉案工程即屏南县医院住院病房楼工程的发包方为屏南县总医院，承包方为华品公司，华品公司为涉案工程的施工单位，而***提交的华品公司和屏南县总医院签订的合同，只能看出***系作为华品公司屏南县医院住院病房楼工程项目部的代表签字，而涉案工程例会会议纪要，***虽然在签到表签字，但也只能体现***系作为华品公司代表参会，并不能直接证明***为涉案工程实际施工人。***提交的工程量计算书（结算书），也未能体现***为涉案工程实际施工人。结合庭审来看，***在庭审中表示其借用华品公司的施工资质而实际施工涉案工程，但其也未能提交证据证明其与华品公司签订承包合同，并且发包方屏南县总医院将部分工程款项转给华品公司后，华品公司并非直接将工程款项转给***，而是转给水泥等材料商。此外，其申请证人张某出庭作证，但张某出庭作证的证言仅能体现张某参与涉案工程水泥施工，而其提交的陈某的情况说明，其未提交陈某签字确认的身份证明及工作情况证明，该情况说明的真实性无法确认，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中证人陈某无正当理由未出庭，且屏南县总医院不认可陈某的书面证明，对其真实性有异议，因此署名为陈某的书面证明不能作为认定案件事实的根据，不予采信。综合全案证据以及双方的当庭陈述，可以看出***未能提供证据证明其系转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，也未能证明其实际投入资金、材料和劳力进行工程施工,或者提供实际独自出资完成涉案工程的承建施工、独立结算等完整资料，因此现有证据无法确定其系涉案工程的实际施工人，其应当承担举证不利的法律后果，故***不能突破合同的相对性，向发包方直接主张权利，应驳回***的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回***的起诉。

本院二审期间，依***申请对证人陈某进行了询问，***陈述：“我原先是华品公司工程部的项目经理，当时***是作为屏南县总医院急诊病房大楼的项目承包人”，“我是1996年进入华品公司，一直做到2016年或者2017年，具体时间不是记得很清楚了，书面劳动合同都有签订，医保、社保、住房公积金都有缴纳，后来因华品公司经营不善，我就辞去了华品公司的工作，自谋出路”，“我全过程参与这个项目，从工程投标、签订合同、办施工许可证、施工到工程验收全程。投标时，公司总经理林思良跟我说***是这个项目的总对接人，叫我和***一起去屏南投标，中标后，签订合同、办理施工许可证都是***出面与业主医院对接，投标履行保证金和农民工工资保证金（交到劳动局）都是***交的，但是具体金额记不清楚了”，“我记得***与华品公司应该有签订内部承包协议的”，“工程款材料款以及农民工工资具体由何人支付我不清楚，但是是由***安排相关款项支付，我也是为***服务的”等。

本院依法组织双方当事人就陈某所作陈述内容进行了质证。对于陈某陈述内容，本院分析认定如下：陈某所作陈述均系单方陈述，且无相关证据予以佐证，真实性难以确认，故无法仅依陈某陈述认定***就是案涉工程的实际施工人。

本院认为，***未能提供证据证明案涉工程系其通过转包、违法分包以及借用资质的方式取得，因此在案证据尚不足以证明***系实际施工人。二审期间，本院依***申请依法对陈某进行了询问，询问中陈某虽表示案涉工程系由***承包与施工，且相应材料款及民工工资也是***安排支付，但该陈述并未得到华品公司确认，亦无相关证据予以佐证，故其陈述，本院难以采信。综上所述，***的起诉不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　余梓安

审判员　　陈光华

审判员　　王武亮

二〇二二年三月十日

书记员　　陈　铮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。