福建华品建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终228号

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建华品建设有限公司，住所地福建省福州市台江区黎明小区玫瑰园4号楼。统一社会信用代码：91350100154382259G。

法定代表人：林锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹禄彬，福建流深律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1959年12月11日出生，汉族，住福建省连江县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***,男,1971年6月15日出生,汉族,住福建省福州市仓山区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：俞裔锦,男，1968年7月6日出生，汉族，住福建省连江县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴成均，男，1969年2月28日出生，汉族，住福建省连江县。

上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：周荣华，福建清宁律师事务所律师。

上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：吴秀华，福建清宁律师事务所律师。

原审第三人：福建省宝泰半导体材料有限公司，住所地福建省宁化县华侨经济开发区8号地。统一社会信用代码：9135042455958908XJ。

法定代表人：吴志强，该公司董事长。

上诉人福建华品建设有限公司（以下简称华品公司）因与被上诉人***、***、俞裔锦、吴成均、原审第三人福建省宝泰半导体材料有限公司（以下简称宝泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院(2019)闽0424民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华品公司的委托诉讼代理人邹禄彬、被上诉人***、俞裔锦、吴成均及***、***、俞裔锦、吴成均的共同委托诉讼代理人周荣华、吴秀华到庭参加诉讼。原审第三人宝泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。

华品公司上诉请求：1.撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1124号民事判决第一、二、三项；2.判令***、***、俞裔锦、吴成均支付华品公司代垫执行款及各项损失（已扣除抵付的工程款1,635,370元）暂计5,585,979元（实际支付数额应加上以1,053,172元为基数按年利率24%计算的利息损失直至该款还清）；3.本案诉讼费用由***、***、俞裔锦、吴成均承担。事实和理由：1.一审法院将杨诗旺的80万元与吴成均的100万元强行并列认定为华品公司支付给案外人福建省和鸿鑫硅业有限公司（以下简称和鸿鑫公司）的200万元保证金，既缺乏证据支持，又有悖常理。首先，杨诗旺并非本案当事人，尽管其与吴成均于2010年8月11日分别向华品公司转账付款80万元和100万元，而华品公司也于次日向案外人和鸿鑫公司支付200万元保证金，但一方面杨诗旺的80万元加上吴成均的100万元共计是180万元而非200万元，另一方面杨诗旺的80万元付款并不属于***、***、俞裔锦、吴成均所有，因此，一审判决凭空以“华品公司作为强势方，不可能为实际施工人垫付工程保证金”为由，强行将杨诗旺的80万元与吴成均的100万元并列认定为***、***、俞裔锦、吴成均交付的200万元工程保证金错误。其次，即便假定杨诗旺的80万元付款与吴成均的100万元共同用作华品公司支付和鸿鑫公司200万元保证金，并且假定***与杨诗旺于2010年12月10日签订的《协议书》是真实的，由于杨诗旺既非本案当事人，也与本案没有必然关联，更不曾将80万元付款的权利无偿让与***、***、俞裔锦、吴成均，因此，杨诗旺与***签订协议退出承包的必要前提是其先期于8月10日支付的80万元保证金能够收回。按***、***、俞裔锦、吴成均一审举证，***支付华品公司的100万元，不仅清楚备注为“工程保证金”，而且付款时间是2010年11月17日，在杨诗旺与***协议退出承包之前，那么，在无相反证据情况下，***该100万元付款只能是用作受让杨诗旺承包权和80万元保证金的对价。第三，一审判决有关***100万元付款用途的认定不仅缺乏事实依据，而且明显本末倒置、颠倒黑白。很显然，若***该100万元付款为一审认定的“购买材料保证金”，付款人就没理由自行将其备注为“工程保证金”。更何况，若真如一审判决认定的，该100万元是***、***、俞裔锦、吴成均“在华品公司要求下”支付的购买材料保证金，华品公司提此要求的时间以及***、***、俞裔锦、吴成均付款时间应当是不晚于***、***、俞裔锦、吴成均“以华品公司名义签订钢材购销合同”的，但是，按照一审认定，***、***、俞裔锦、吴成均早在10月24日就“以华品公司名义签订钢材购销合同”，***却在近一个月后才支付这笔由付款人特别备注为“工程保证金”的“购买材料保证金”，不符合常理。2.因***、***、俞裔锦、吴成均诉讼导致华品公司账户冻结、办公楼查封及经营行为受限，华品公司有权在法律允许范围内要求***、***、俞裔锦、吴成均履行承诺。根据华品公司一审提交的***2012年4月25日签署的《赔偿承诺书》、2012年8月30日签署的《承诺书》，以及华品公司向江苏省常州市新北区人民法院调取的（2012）新孟督字第22-1号《民事裁定书》，因***、***、俞裔锦、吴成均以华品公司名义购买钢材产生纠纷，导致华品公司银行账户、办公楼等财产被冻结、查封长达十三个月和资金被划扣1,053,172元的事实是客观存在的。那么，在账户被冻结、办公楼被查封，以及维系正常生产经营活动的流动资金被划扣情况下，华品公司作为建筑工程施工企业，经营受限、经济受损是显而易见的、客观的，***、***、俞裔锦、吴成均作为致害方承诺予以赔偿应不违反法律禁止性规定，华品公司依法亦有权在法律允许范围内要求***、***、俞裔锦、吴成均兑现承诺、赔偿损失。一审判决凭空将杨诗旺的80万元付款认定为支付工程保证金，并且将此80万元错误视为***、***、俞裔锦、吴成均所有，甚至极端的将与吴成均的100万元合计180万元强行认定为“已支付工程保证金200万元”，进而将吴成均自己明确备注为“工程保证金”的100万元付款错误认定为“购买材料保证金”。一审法院凭借这些错误认定所作裁判无疑是错误的，应当予以纠正。3.华品公司委托律师代理执行并部分实现债权及为此支付律师费的事实客观存在，一审判决以***、***、俞裔锦、吴成均“不知情”和“未追认”为由认定其无须支付律师费显失公平，应当纠正。首先，从本案证据所反映的基本事实，华品公司委托福建元一律师事务所律师代理华品公司与宝泰公司的执行案，并部分实现工程款债权的事实是客观存在的，这点从执行款由代理律师根据委托人指示和授权代为领取、支付，可以得到印证。那么，《委托代理合同》客观上既未解除也未终止，也是客观事实。华品公司依法、依约都有义务按照合同约定履行律师费支付义务，并且，根据现有证据，也足以证明华品公司已经依约支付了律师费。因此，主张委托合同订立有终止条款、该合同已于2017年12月31日终止，以此否定代理费支付，不具有法律裁判的严肃性、严谨性。其次，本案所涉的华品公司与宝泰公司建设工程施工合同纠纷案，从2014年判决生效后，进入强制执行阶段，但截至2017年委托福建元一律师事务所代理执行的三四年间，***、***、俞裔锦、吴成均对案件执行情况漠不关心、不闻不问，所欠华品公司代垫执行款和损失赔偿更迟迟不能兑现，因此，在口头告知***、***、俞裔锦、吴成均情况下，华品公司委托律师办理该执行案件并实现部分债权。事实上，华品公司于2017年4月8日委托律师代理执行案后，在代理律师的努力下，不仅很快恢复了已被“终止本次执行”多时的执行案的执行程序，而且，两个月内执行法院即启动拍卖程序。对此，不仅本案一审法院作为该执行案的承办法院没理由不知晓，***、***、俞裔锦、吴成均作为利害关系人不仅参加了执行法院组织的处理宁化县华侨经济开发区投资有限公司欠款问题的协调会，还承诺支付评估程序中的一万多元测量费（但最终爽约未付），更在执行工作关键时间节点，作为申请执行人到执行法院接受福建省电视台采访。一审判决仅凭***、***、俞裔锦、吴成均陈述认定***、***、俞裔锦、吴成均对委托律师代理执行“不知情”，却忽略了从执行法院2017年6月委托评估拍品价值时就参与了相关事宜的事实，所作认定不具有客观性。第三，根据双方订立的《单位工程内部承包合同》，对履行合同产生的任何经济责任、法律责任，***、***、俞裔锦、吴成均负有完全责任。因此，在***、***、俞裔锦、吴成均怠于实现债权情况下，华品公司作为其债权人有权代为主张权利，***、***、俞裔锦、吴成均并应承担由此产生的后果。一审判决认定***、***、俞裔锦、吴成均不需要支付律师代理费，明显与事实不符，也显失公平。

***、***、俞裔锦、吴成均共同辩称，1.案涉工程，***、***、俞裔锦、吴成均已经实际支付华品公司工程款保证金200万元。首先，案外人杨诗旺（原项目承包人之一）于2010年12月10日与***签订了《协议书》一份，双方约定，杨诗旺退出施工，由***、俞裔锦加入与吴成均、***组织施工班组继续完成施工，案涉工程的全部债权债务由新项目部成员承担，因此，杨诗旺、吴成均通过银行转账方式于2010年8月10日支付至华品公司账户的180万元系案涉工程保证金，该权利由***、***、俞裔锦、吴成均受让；其次，华品公司在一审时提交了一份由***于2012年8月30日出具给华品公司的《承诺书》，明确载明***、***、俞裔锦、吴成均委托华品公司汇往和鸿鑫公司厂房项目的200万元工程保证金，也是宝泰公司厂房项目的200万元保证金，即华品公司亦认可收到***、***、俞裔锦、吴成均200万元保证金；第三，***于2010年11月17日转入华品公司账户的100万元系华品公司在2010年10月24日与常州航翔金属材料有限公司签订《购销合同》后，担心***、***、俞裔锦、吴成均无法履约、不能按时支付材料款，要求***、***、俞裔锦、吴成均支付的专项用于保证材料款的工程保证金，而不是用于支付给业主的工程保证金，因为，此时杨诗旺尚未退出，而合伙体又已经在2010年8月11日委托华品公司向业主单位支付了200万元工程款保证金，这个时间点上，施工方不需要向业主方支付工程款保证金（宝泰厂房项目亦无须再次支付保证金），反而按照华品公司与业主方签订的承包合同之约定，保证金返还时间按华品公司汇款之日起三个月返还，此时，应当是业主方要返还施工方保证金的时间；第四，根据合同相对性原则，***与杨诗旺所签订的《协议书》，是双方自愿签订的，无论是有偿受让还是无偿受让，都仅须由***、***、俞裔锦、吴成均与杨诗旺共同遵守履行即可，不存在需要***、***、俞裔锦、吴成均支付100万元款项至华品公司受让杨诗旺的承包权的事实，华品公司主张***于2010年11月17日支付给其的100万元系用于受让杨诗旺承包权和80万元保证金的对价，没有任何事实和法律依据，也不符合常理、逻辑；第五，如果***于2010年11月17日转入华品公司账户的100万元系用于支付业主的工程保证金，则根本不需要特别注明“此款项未经***本人签字不得转出”，而是要直接支付给业主单位的。因此，一审判决认定杨诗旺、吴成均等人已支付华品公司工程保证金200万元，事实认定清楚、证据充分。2.华品公司主张的损失缺乏事实和法律依据，依法不能得到支持。首先，华品公司在2010年10月24日与常州航翔金属材料有限公司签订《购销合同》后，于2011年11月17日向***、***、俞裔锦、吴成均收取了100万元保证金，在***、***、俞裔锦、吴成均未按约定向材料供应商支付材料款时，华品公司可以从该保证金中直接支付给材料供应商。截至2011年12月6日，***、***、俞裔锦、吴成均结欠常州航翔金属材料有限公司货款本息1,230,000元、诉讼费用23,172元，合计1,253,172元，之后***、***、俞裔锦、吴成均偿还了常州航翔金属材料有限公司30万元，仅欠953,172元，***、***、俞裔锦、吴成均在华品公司处的保证金足以支付该工程材料款。华品公司未及时支付，导致被申请强制执行，且须多支付10万元的违约金，执行标的为1,053,172元，扩大了***、***、俞裔锦、吴成均的损失，因此，***、***、俞裔锦、吴成均并不存在过错，也不存在违约行为，亦没有给华品公司造成任何损失，该损失系华品公司过错所致。其次，华品公司要求***签字的《赔偿承诺书》《承诺书》，***的行为系无权处分，从华品公司提供的《情况证明》可以证实华品公司明确知晓案涉工程的实际施工人系***、***、俞裔锦、吴成均四人，即华品公司在要求俞传送签署《赔偿承诺书》《承诺书》时并非善意的第三人，该《赔偿承诺书》《承诺书》无效；第三，《赔偿承诺书》《承诺书》等系在《单位工程内部承包合同》基础上签订的补充文件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，该合同无效，合同无效后能被参照适用的仅有工程款支付条款，其余条款均无法律效力；第四，《承诺书》记载的华品公司被常州法院划扣85万元、542,931元的事实与本案庭审查明的常州市新北区人民法院执行款1,053,172元不一致，其主张所谓的办公场所被常州市新北区人民法院冻结，也与华品公司向法庭提供的《房地产评估报告》所载明的“委托人福州市台江区人民法院”不符，且由该房地产评估报告可以很充分的证实华品公司是因其他案件被福州市台江区人民法院查封财产，而不是常州市新北区人民法院。3.华品公司主张的律师代理费1,239,296元不能得到支持。首先，华品公司提供的《委托代理合同》的真实性、合法性无法确认，因为从最高人民法院失信被执行人名单查询，华品公司有多个被执行案件，不排除华品公司与福建元一律师事务所具有恶意串通、转移财产的可能，即使华品公司提供的《委托代理合同》真实有效，该合同也系华品公司与福建元一律师事务所签订的，合同当事人系华品公司与福建元一律师事务所，***、***、俞裔锦、吴成均事先对该份合同的存在并不知情也未对该份合同作出任何追认，根据合同相对性原则，该合同只对华品公司与福建元一律师事务所具有约束力，对***、***、俞裔锦、吴成均不具有约束力。其次，华品公司提交的《委托代理合同》明确约定至2017年12月31日尚不能促使执行法院同意拍卖已查封的执行人所属国有土地使用权及其地面建筑所有权的，本合同自行终止。一审已经查明宝泰公司案涉厂房场地在2018年才启动司法拍卖程序，故该合同已经于2017年12月31日终止。因此，***、***、俞裔锦、吴成均无须向华品公司支付律师代理费。

宝泰公司未作陈述。

***、***、俞裔锦、吴成均向一审法院起诉请求：1.判令华品公司立即向***、***、俞裔锦、吴成均支付工程款2,821,494元；2.判令华品公司承担本案全部诉讼费用。在本案一审诉讼过程中，***、***、俞裔锦、吴成均变更诉讼请求为：1.判决华品公司立即支付***、***、俞裔锦、吴成均工程款2,811,914元,逾期付款利息20,386.38元(自2019年1月25日起暂计算至2019年3月24日，按照年利率4.35%计算)，合计2,832,300.38元；2.判决华品公司继续以工程款2,811,914元为基数,按年利率4.35%的标准,向***、***、俞裔锦、吴成均支付自2019年3月25日起至实际还清款项之日止的逾期付款利息；3.判决华品公司承担本案全部诉讼费用。

华品公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***、***、俞裔锦、吴成均向华品公司偿还5,585,979元，（暂计至2020年3月14日的数额，实际偿还数额还应加上以1,392,931元为基数，按年利率24%，自2020年3月15日起计算至该款项还清之日止的数额）；2.本案诉讼费用由***、***、俞裔锦、吴成均承担。

一审法院认定事实：

一、和鸿鑫公司、宝泰公司均系吴志强、郑新邦投资开办公司。

二、2009年10月14日，华品公司与杨诗旺签订《单位工程内部承包合同》1份，合同约定：1.宝泰公司厂区工程，合同总价为40,000,000元，待华品公司与宝泰公司签订施工合同后同意由杨诗旺为代表的项目部承包；2.承包范围：土建、水、电安装等设计图纸和工程量清单范围内要求的全部内容及合同补充协议书中明确的其他内容；3.承包方式及条件：该工程施工项目部应严格按公司与宝泰公司签订的建设工程施工合同以及合同补充协议书等条款中的施工条件进行垫资施工并承担施工过程中的债权债务，直至工程验收按规定保修期满止；4.工程款收取：该项目工程款统一由公司出具收款收据，工程款汇入公司账户；5.管理费收取：按工程总价0.5%包干上缴公司管理费。营业税按规定上缴等。

三、2010年8月9日，华品公司与案外人和鸿鑫公司签订《建设工程承包合同补充协议书》1份，该协议书约定：工程名称为和鸿鑫公司厂房；工程地点为三明市明溪县十里埠生态经济区；和鸿鑫公司收到工程保证金2,000,000元后10天内通知华品公司进场施工，保证金返还时间按华品公司汇款之日起三个月返还等；

四、2010年8月9日，华品公司与宝泰公司签订《建设工程承包合同补充协议书》，该协议书约定：宝泰公司将位于三明市宁化县华侨经济开发区××号地的宝泰公司厂房工程发包给华品公司施工；承包范围为厂房、综合楼、厂区道路等，总造价约40000000元；工期360天，其中先行施工的两栋厂房工期为180天，综合楼为90天等；

五、2010年8月10日，吴成均、杨诗旺等人分别通过银行转账支付华品公司工程保证金2,000,000元。华品公司于2010年8月11日向案外人和鸿鑫公司账户支付工程保证金2,000,000元。

六、2010年8月16日，杨诗旺、***、吴成均等人进场（施工地点为三明市宁化县华侨经济开发区××号地）施工；

七、2010年12月10日，华品公司与***签订《单位工程内部承包合同》1份，合同约定：1.宝泰公司厂区工程，合同总价为40,000,000元，华品公司与宝泰公司已签订施工合同后同意由***为代表的项目部承包；2.承包范围：土建、水、电安装等设计图纸和工程量清单范围内要求的全部内容及合同补充协议书中明确的其他内容；3.承包方式及条件：该工程施工项目部应严格按公司与宝泰公司签订的建设工程施工合同以及合同补充协议书等条款中的施工条件进行垫资施工并承担施工过程中的债权债务，直至工程验收按规定保修期满止；4.工程款收取：该项目工程款统一由公司出具收款收据，工程款汇入公司账户，扣除税收；5.管理费收取：按工程总价0.5%包干上缴公司管理费。营业税按规定上缴等。同日，杨诗旺与***签订《协议书》1份，协议约定：为了保障宝泰公司厂区工程的顺利进行，杨诗旺为代表的项目部同意即日起退出宝泰公司厂区工程的施工，该工程所有的债权债务等有关事宜均由***为代表的项目部承担并开展该工程后续施工，今后该工程所有事宜与杨诗旺的项目部无关；

八、2011年2月24日，华品公司与宝泰公司达成《会议纪要》，该纪要载明：宝泰公司厂区工程从2010年10月开始施工，由于种种原因，造成至今该工程无法正常开工，为了保证宝泰公司厂区工程后续施工任务能够正常开展，双方达成如下约定“宝泰公司保证于2011年2月28日前支付1,000,000元工程款、同年3月10日前支付1,000,000元至2,000,000元工程款、同年3月20日前支付1,000,000元至2,000,000元工程款，合计应支付4,000,000元工程款”。其余的工程款仍然按照原合同约定每月按时支付工程款。华品公司确认宝泰公司将第一批工程款按期汇入账户后，保证在同年3月31日前保证一号车间封顶。若宝泰公司没有按《会议纪要》支付工程款，华品公司有权停工，同时宝泰公司应按每个工人180元/日历天赔偿，并承担停工所造成的一切工程费用及法律责任，华品公司若不能在同年3月31日前将一号车间封顶，华品公司按每日5,000元向宝泰公司支付工期延期赔偿费；

九、2011年6月16日，宝泰公司发函给华品公司，要求主材料钢筋、水泥由宝泰公司直接购买。

十、因宝泰公司未按约支付工程款，2011年8月，***等人撤走施工人员。

十一、***等人因建设工案涉工程需要，于2010年10月24日，以华品公司的名义与常州航翔金属材料有限公司签订钢材购销合同。在华品公司的要求下，***于2010年11月17日通过银行转账支付华品公司购买材料保证金1,000,000元。因宝泰公司未按约支付工程款，致华品公司拖欠部分货款，常州航翔金属材料有限公司于2011年10月18日向常州市新北区人民法院提起诉讼，要求华品公司支付货款及违约金。经院主持调解，双方达成调解协议，协议约定：华品公司结欠常州航翔金属材料有限公司货款1,100,000元及逾期付款利息损失130,000元，共计1,230,000元，华品公司定于2011年12月7日支付300,000元、同年12月22日前支付500,000元，同年12月30日前支付430,000元，华品公司如有一期不按时给付，常州航翔金属材料有限公司可就剩余部分全额申请执行，华品公司自愿承担逾期付款违约金100,000元。二、案件受理费18,172元，诉讼保全费5,000元，合计23,172元，由华品公司负担。后***支付常州航翔金属材料有限公司货款300,000元。常州航翔金属材料有限公司向常州市新北区人民法院申请执行。2012年1月13日，作出（2012）新孟督执字第22号《民事裁定书》，裁定：冻结华品公司银行存款1,053,172元或者查封其他相应价值的财产，后该院从华品公司银行账户划拨执行标的款和执行费用。

十二、2012年，宝泰公司向三明市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.解除宝泰公司与华品公司于2010年8月9日签订的《建设工程承包合同补充协议书》；2.华品公司支付宝泰公司违约金1,798,000元；3.华品公司对其施工的缺陷工程进行修复或赔偿宝泰公司损失；4.华品公司对擅自变更设计的施工工程进行返工或赔偿恢复原状的费用。三明市中级人民法院受理案件后，华品公司提起反诉，请求判令：1.解除双方签订的《建设工程承包合同补充协议书》；2.宝泰公司立即支付华品公司工程款7,415,665.30元及利息（按月利率1.5%计算自2011年3月15日起至实际付款之日止）；3.宝泰公司赔付华品公司因停工、窝工的各种损失共计2,385,003元；4.宝泰公司因违约给华品公司造成的购买钢材所造成损失400,000元；5.宝泰公司返还华品公司工程保证金2,000,000元及逾期利息；6.依法确认宝泰公司有权就讼争工程折价或拍卖、变卖价款优先受偿。2014年8月16日，三明市中级人民法院作出（2012）三民初字第113号《民事判决书》，判决：1.解除宝泰公司与华品公司于2010年8月9日签订的《建设工程承包合同补充协议书》；2.宝泰公司应于本判决生效后十日内支付华品公司工程款4,343,375.80元；3.宝泰公司应于本判决生效后十日内支付华品公司工程价款利息（该利息以尚欠工程余款4,343,375.80元为基数，从2012年2月26日起按月利率1.5%计算至本判决确定的履行期限内支付工程款之日止）；4.华品公司对其所承建的福建省宝泰半导体材料有限公司厂房工程折价或者拍卖的价款在上述第2项所欠工程价款范围内优先受偿；5.驳回华品公司的其他诉讼请求。该《民事判决书》生效后，宝泰公司未履行义务，华品公司向三明市中级人民法院申请强制执行。2014年11月10日，该院作出裁定，指定一审法院执行。2018年6月29日，宁化县华侨经济开发区投资有限公司通过司法拍卖网络参加竞拍，取得对宝泰公司位于宁化县华侨经济开发区8号地块国有建设用地使用权及地上建筑物。2018年11月5日华品公司向一审法院出具《付款指示函》1份，该函主要载明：华品公司与宝泰公司建设工程施工合同纠纷执行一案，请求贵院将分配我方执行款3,540,846元付至福建元一律师事务所。2019年元月24日，华品公司向一审法院出具收条1份，收条主要载明：兹收到宁化县人民法院退回宝泰公司工程款本金3,540,846元，其中595,760元转入（2018）闽0424执637号案件，用于支付本单位欠宁化县华侨经济开发区投资有限公司的欠款578,000元及该案执行费8,180元、诉讼费9,580元；其中80,000元转至（2014）宁执行字第404号案件，用于偿还本单位实际施工人之一***欠陈华东货款。余款2,865,086元按照付款指示函打入指定账号。同年1月25日，一审法院将执行标的款2,865,086元存入福建元一律师事务所银行账户。

十三、2017年4月8日，华品公司与福建元一律师事务所签订《委托代理合同》1份，合同约定：1.华品公司与宝泰公司建设工程施工合同纠纷一案，华品公司委托福建元一律师事务所作为其代理人；2.委托事项：代理执行生效判决，代为承认、放弃、变更诉讼请求,代为和解,代为接收法律文书、执行款;3.福建元一律师事务所接受华品公司委托，指派律师邹禄彬、黄椿梅作为代理人,代理华品公司执行阶段的诉讼、非诉讼活动；4.费用及支付：律师风险代理费按实际执行回款35%于华品公司收款后三日内支付；5.本合同自签订之日起生效，至华品公司委托事项办理终结时终止，但至2017年12月31日尚不能促使执行法院同意拍卖已查封的执行人所属国有土地使用权及其他地面建筑所有权的，本合同自行终止。

一审法院另查明，2012年2月23日，***出具《情况证明》1份，证明载明：“福建省宝泰半导体材料有限公司厂房项目系由***、俞裔锦、***、吴成均四人合伙承包施工常州市新北区人民法院判决常州航翔金属材料有限公司材料款项由项目部四位股东自行承担，由此产生的一切经济纠纷均由四位股东负责。”

一审法院另查明，2012年4月25日，***向华品公司出具《赔偿承诺书》1份，承诺：1.自公司账户被封之日起，给予每月20万元人民币赔偿；2.被常州法院强制执行划走的85万元人民币按日千分五赔偿金赔偿；3.该公司房产若被法院拍卖，项目部负责人***、俞裔锦须以同等价值、地段的房产赔偿给公司。

一审法院另查明，2012年5月9日，华品公司向***发出《通知》1份,通知主要内容:解除***委托人颜世锦律师“福建省宝泰半导体材料有限公司厂房”所有代理权限，由我司接管“福建省宝泰半导体材料有限公司厂房”诉讼，由此而产生的经济损失和费用由***等四人自行承担，我司不承担任何法律和经济任。

一审法院另查明，2012年8月30日，***出具《承诺书》1份，承诺书载明：“经常州市新北区人民法院调解，福建华品建设有限公司代表郑晶和项目部负责人***与常州航翔金属材料有限公司友好协商同意，于2012年8月31日前一次性将542,931元人民币(其中，12,931元为案件执行费，53,000元人民币为案件剩余款项)汇往常州新北区人民法院户头，终结本案。由于项目部负责人***无法筹集此笔执行款，请求福建华品建设有限公司协助筹集并承诺此笔542,931元人民币，由本人按日千分五赔偿金赔偿给福建华品建设有限公司，直至偿还之日。若在约定之日无法付清执行款而引起的一切后果，均由***负责。”

一审法院另查明，2012年8月30日，***向华品公司出具《承诺书》1份，承诺书载明：宝泰公司厂房项目负责人***委托华品公司汇往福建省和鸿硅业有限公司厂房项目的2,000,000元工程保证金，也是宝泰公司厂房项目的工程保证金。本人特此承诺，若因此生产一切经济纠纷，由本人自行承担。

一审法院另查明，案涉工程项目鉴定造价为8,151,003元。

一审法院认为，一审中本案双方当事人争议的焦点主要有：1.关于***与华品公司于2010年12月10日签订的《单位工程内部承包合同》是否合法有效的问题；2.关于确认华品公司代***、***、俞裔锦、吴成均支付常州航翔金属材料有限公司货款及案件受理费、执行费的数额的问题；3.关于***、***、俞裔锦、吴成均是否需要赔偿华品公司代其支付常州航翔金属材料有限公司货款、案件受理费、执行费损失的问题；4.关于确认***、***、俞裔锦、吴成均应支付华品公司管理费数额的问题；5.关于***、***、俞裔锦、吴成均是否需要支付华品公司律师代理费的问题；6.关于华品公司银行账户被人民法院冻结，***、***、俞裔锦、吴成均是否需要赔偿其损失的问题；7.关于确定华品公司应支付***、***、俞裔锦、吴成均工程款数额的问题；8.关于确定华品公司应支付***、***、俞裔锦、吴成均逾期付款利息的问题。

一审法院认为：

1.关于***与华品公司于2010年12月10日签订的《单位工程内部承包合同》是否合法有效的问题。华品公司以内部承包的方式将案涉工程发包给***为代表的项目部承建，***上交华品公司管理费，且***等人不是华品公司员工，又系无资质的实际施工人，可确认***等人挂靠华品公司承建案涉工程的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”故确认***与华品公司于2010年12月10日签订的《单位工程内部承包合同》无效。

2.关于确认华品公司代***、***、俞裔锦、吴成均支付常州航翔金属材料有限公司货款及案件受理费、执行费的数额的问题。华品公司主张其银行账户被常州市新北区人民法院分别于2012年4月、8月强制划拨850,000元、542,931元，合计1,392,931元，但未提供证据予以佐证，且***、***、俞裔锦、吴成均有异议。常州市新北区人民法院作出的（2012）新孟督执字第22号《民事裁定书》，裁定：冻结华品公司银行存款1,053,172元或者查封其他相应价值的财产。故一审法院确认华品公司代***、***、俞裔锦、吴成均已支付常州航翔金属材料有限公司货款、案件受理费、执行费合计1,053,172元的事实。

3.关于***、***、俞裔锦、吴成均是否需要赔偿华品公司代其支付常州航翔金属材料有限公司货款、案件受理费、执行费损失的问题。常州航翔金属材料有限公司与华品公司买卖合同纠纷一案，经常州市新北区人民法院调解，双方达成调解协议，华品公司结欠常州航翔金属材料有限公司货款1,100,000元及逾期付款利息损失130,000元，共计1,230,000元。后***按调解书约定支付常州航翔金属材料有限公司货款300,000元，华品公司尚欠常州航翔金属材料有限公司货款、逾期付款利息损失930,000元及案件受理费、财产保全费。***已于2010年11月17日支付华品公司购买材料保证金1,000,000元。华品公司可用该保证金支付所欠货款、逾期付款利息、案件受理费、财产保全费，故***、***、俞裔锦、吴成均对华品公司的该项损失无过错责任，不需承担赔偿责任。华品公司主张要求***、***、俞裔锦、吴成均以850,000元、542,931元为基数，分别自2012年4月25日、2012年9月1日起至实际还款之日止，按年利率24%计算赔偿金的诉讼请求，不予支持。

4.关于确认***、***、俞裔锦、吴成均是否需要支付华品公司管理费的问题。虽然***与华品公司签订的《单位工程内部承包合同》无效，但案涉工程尚未竣工，又未鉴定是否合格，可参照双方在《单位工程内部承包合同》中对管理费的约定计算，故华品公司主张***、***、俞裔锦、吴成均应支付其管理费40,755元（8,151,003元×0.5%）的诉讼请求，予以支持。对***、***、俞裔锦、吴成均主张合同无效，华品公司无权收取管理费的辩解，不予支持。

5.关于***、***、俞裔锦、吴成均是否需要支付华品公司律师代理费的问题。首先，华品公司与福建元一律师事务所签订《委托代理合同》，***、***、俞裔锦、吴成均不知情，且事后未追认，该合同对***、***、俞裔锦、吴成均没有约束力。其次，合同约定：至2017年12月31日尚不能促使执行法院同意拍卖已查封的执行人所属国有土地使用权及其地面建筑所有权的，本合同自行终止。一审法院于2018年将宝泰公司案涉工程建筑物、及国有土地使用权挂淘宝司法拍卖网进行拍卖，故《委托代理合同》已于2017年12月31日终止。故***、***、俞裔锦、吴成均不需要支付华品公司律师代理费。华品公司主张要求***、***、俞裔锦、吴成均支付律师代理费1,239,296元（3,540,846元×30%）的诉讼请求，不予支持。

6.关于华品公司银行账户被人民法院冻结及办公场所被查封，***、***、俞裔锦、吴成均是否需要赔偿其损失的问题。***、***、俞裔锦、吴成均已支付华品公司购买材料保证金1,000,000元，该款完全能够支付其尚欠常州航翔金属材料有限公司货款、逾期付款利息损失、案件受理费、财产保全费，因华品公司未按约支付上述款项，常州航翔金属材料有限公司向人民法院申请强制执行，致其银行账户被人民法院冻结造成损失，***、***、俞裔锦、吴成均对此无过错，故华品公司银行账户被人民法院冻结，***、***、俞裔锦、吴成均无须赔偿其损失。华品公司主张因其银行账户被人民法院冻结及办公场所被查封，要求***、***、俞裔锦、吴成均赔偿2,600,000元（200,000元/月×13个月）的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

7.关于确定华品公司应支付***、***、俞裔锦、吴成均工程款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”华品公司收到一审法院拍卖宝泰公司案涉工程款2,865,086元，扣除根据合同约定，***、***、俞裔锦、吴成均应支付华品公司管理费40,755元，及华品公司代***、***、俞裔锦、吴成均支付常州航翔金属材料有限公司货款、逾期付款利息损失、案件受理费、执行费计1,053,172元，华品公司还应支付***、***、俞裔锦、吴成均工程款1,771,159元。因宝泰公司与华品公司签订的《建设工程承包合同补充协议书》已解除，***与华品公司签订的《单位工程内部承包合同》也无须履行，故华品公司应退还***、***、俞裔锦、吴成均购买材料保证金1,000,000元，即华品公司应支付***、***、俞裔锦、吴成均工程款2,771,159元。

8.关于确定华品公司是否应支付***、***、俞裔锦、吴成均逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因华品公司与***、***、俞裔锦、吴成均未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，***、***、俞裔锦、吴成均主张按年利率4.35%计算逾期付款利息符合法律规定，予以支持，但计算逾期付款利息的起算时间点为一审法院受理本案的日期，即2019年6月3日，计息至实际还款之日止。

综上所述，一审法院认为，***、***、俞裔锦、吴成均的诉讼请求部分成立，对其成立部分的请求，予以支持，对其请求不能成立的部分，予以驳回。华品公司的诉讼请求不成立，本院予以驳回。宝泰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、华品公司应于判决生效之日起十日内支付***、***、俞裔锦、吴成均工程款2,771,159元；二、华品公司应于判决生效之日起十日内支付***、***、俞裔锦、吴成均逾期付款利息（以2,771,159元为基数，自2019年6月3日起至实际付款之日止，按年利率4.35%计算）；三、驳回华品公司主张要求***、***、俞裔锦、吴成均向其偿还5,585,979元及利息（实际偿还数额还应加上以1,392,931元为基数，按年利率24%，自2020年3月15日起计算至该款项还清之日止的数额）的诉讼请求。案件受理费29,458元,反诉诉讼费25,451元，合计54,909元，由***、***、俞裔锦、吴成均负担3,000元，华品公司负担51,909元。

本院二审期间，华品公司围绕上诉请求依法提交了情况说明及个人活期存款账户及明细，拟证明华品公司收到***支付100万元当天（2010年11月17日）由华品公司出纳李燕的个人账户将杨诗旺支付的80万元工程保证金退给杨诗旺的合伙人翁祖强。***、***、俞裔锦、吴成均质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，李燕出具的情况说明属证人证言，李燕应到庭接受质询。个人活期存款账户及明细显示该80万元系从李燕账户转出而不是华品公司转出，李燕和翁祖强均不是本案的当事人，没有证据证明李燕是华品公司的出纳，也没有证据证明翁祖强是杨诗旺的合伙人。本院认证认为，1.《情况说明》属证人证言，***、***、俞裔锦、吴成均对该《情况说明》不予认可，且李燕未到庭接受询问，本院不予采纳。2.个人活期存款账户及明细显示转款双方为李燕和翁祖强，现有证据无法确认李燕和翁祖强的身份情况，与本案不具有关联性，本院不予采纳。

二审中，华品公司对一审法院认定“2010年8月10日，吴成均、杨诗旺等人分别通过银行转账支付华品公司工程保证金2,000,000元”的事实有异议，只认可吴成均的100万元是支付给华品公司的工程保证金；对一审法院认定“***等人因建设案涉工程需要，于2010年10月24日，以华品公司的名义与常州航翔金属材料有限公司签订钢材购销合同。在华品公司的要求下，***于2010年11月17日通过银行转账支付华品公司购买材料保证金1,000,000元”的事实有异议，认为***支付的100万元款项是用于工程履约保证金，并不是购买材料保证金，对款项的性质不认同，对转账主体、转账方式、转账金额及转账时间没有异议；华品公司对一审法院认定的其他事实没有异议。***、***、俞裔锦、吴成均认为“2010年8月10日，吴成均、杨诗旺等人分别通过银行转账支付华品公司工程保证金2,000,000元”中2010年8月10日存在笔误，系2010年8月11日；***、***、俞裔锦、吴成均对一审法院认定的其他事实没有异议。本院对一审法院认定且各方当事人均没有异议的事实，予以确认。

二审中，本案的争议焦点为：1.***支付的100万元保证金的性质是工程保证金还是材料款保证金；2.***出具的《情况证明》《承诺书》《赔偿承诺书》对***、***、俞裔锦、吴成均是否有拘束力；3.华品公司要求***、***、俞裔锦、吴成均赔偿的损失金额如何确定。

关于***支付的100万元保证金性质的问题。本院认为，首先，***、***、俞裔锦、吴成均主张其四人已经支付了200万元工程款保证金，其中100万元保证金系杨诗旺缴纳的80万元，但本案中没有证据证明杨诗旺已将其支付的80万元工程款保证金的权利转让给***、***、俞裔锦、吴成均；同时，***、***、俞裔锦、吴成均与华品公司均认可杨诗旺支付的80万元保证金在工程结束后应退回给杨诗旺本人，而且从现有证据来看，杨诗旺只支付了80万元，加上吴成均支付的100万元，总共金额为180万元，与***、***、俞裔锦、吴成均四人主张的支付200万元金额不一致。故***、***、俞裔锦、吴成均主张杨诗旺向华品公司支付的80万元应为其四人缴纳的工程保证金没有事实依据。其次，***等四人以华品公司名义与常州航翔金属材料有限公司订立钢材购销合同的时间系2010年10月24日，而***支付该100万元的时间是2010年11月17日，在签订钢材购销合同之后。案涉《单位工程内部承包合同》没有约定材料款保证金的相关内容，且***、***、俞裔锦、吴成均提交的华品公司收据摘要和中国工商银行福建省人民币个人同城转账专用凭证（回单）上用途记载的均是“工程保证金”。最后，***等人在一审起诉状中陈述“2010年10月10日，被告（华品公司）与原告（***等四人）签订《单位工程内部承包合同》，将上述工程全部承包给原告等人，合同签订后，原告向被告缴纳了工程保证金100万元并按照约定组织人员进场施工”，吴成均系在签订合同之前即2010年8月11日支付的100万元，该陈述中涉及的“工程保证金100万元”应是指向***支付的100万元。综上，***在2010年11月17日向华品公司支付的100万元系工程款保证金，一审法院将该100万元认定为材料款保证金错误，本院予以纠正。华品公司与宝泰公司之间的合同经生效判决已经解除且确定了工程价款，案涉《单位工程内部承包合同》无须履行，***、***、俞裔锦、吴成均要求华品公司退回该100万元工程保证金的要求符合法律规定，予以支持。

关于***出具的《情况证明》《承诺书》《赔偿承诺书》对***、***、俞裔锦、吴成均是否有拘束力的问题。本院认为，***认可《情况证明》《承诺书》《赔偿承诺书》上的签字系其本人所签，其关于因受胁迫签字而无效的主张，一方面，***未提交相关证据予以证明其受胁迫而签字，另一方面，***未在法定期限内向人民法院或者仲裁机关申请撤销其签字。《情况证明》《承诺书》《赔偿承诺书》对***具有法律拘束力。同时，本案中***与华品公司签订了《单位工程内部承包合同》，***、俞裔锦、吴成均均认可该承包合同对他们有拘束力，华品公司有理由相信***具有对外合伙事务执行资格。《中华人民共和国合伙企业法》第37条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。因此，***在《情况证明》《承诺书》《赔偿承诺书》上签字的效力及于***、俞裔锦、吴成均三人。***、俞裔锦、吴成均仅因为其三人未在《情况证明》《承诺书》《赔偿承诺书》上签字而不承担相应责任的主张不能成立。因此，《情况证明》《承诺书》《赔偿承诺书》对***、***、俞裔锦、吴成均均有法律拘束力，***、***、俞裔锦、吴成均均要向华品公司承担赔偿损失的责任。

关于华品公司要求***、***、俞裔锦、吴成均赔偿损失金额的问题。本院认为，1.华品公司主张***、***、俞裔锦、吴成均应支付代垫管委会款项586,180元、代付木工工资80,000元和已支付的诉讼费50,000元，因未提交证据予以证明，且***、***、俞裔锦、吴成均不予认可，本院不予支持。2.华品公司主张***、***、俞裔锦、吴成均应支付管理费40,755元，一审法院已经判决***、***、俞裔锦、吴成均应支付该部分款项，并在工程款中予以扣除，***、***、俞裔锦、吴成均没有提出异议，本院予以维持。3.华品公司主张***、***、俞裔锦、吴成均应支付律师代理费1,239,296元，因案涉《单位工程内部承包合同》未约定律师费的相关内容，且华品公司提交的《委托代理合同》系华品公司与福建元一律师事务所签订的，仅对合同双方当事人（华品公司与福建元一律师事务所）有拘束力，华品公司提交的证据尚不足以证明***、***、俞裔锦、吴成均应支付律师代理费，本院不予支持。4.华品公司主张***、***、俞裔锦、吴成均应向其支付因其与常州航翔金属材料有限公司之间买卖合同纠纷的相关款项的问题。如前所述，***、***、俞裔锦、吴成均等人关于***支付的100万元系材料款保证金的主张不能成立，***、***、俞裔锦、吴成均等人均认可应由其四人向常州航翔金属材料有限公司支付货款，因***、***、俞裔锦、吴成均等人未支付，客观上给华品公司造成了损失，***出具了《承诺书》《赔偿承诺书》同意就此损失进行赔偿。华品公司主张其银行账户被常州市新北区人民法院强制划拨85万元和542,931元，***等四人对金额持有异议，华品公司未提交其他证据予以佐证，而根据常州市新北区人民法院作出的（2012）新孟督执字第22号载明的内容来看，华品公司被冻结的银行存款或查封的财产价值为1,053,172元，且二审中华品公司对一审法院扣减1,053,172元后认定华品公司应支付的工程款1,771,159元没有异议。***、***、俞裔锦、吴成均在一审判决后未提起上诉，视为对一审判决内容予以认可。因此，一审法院确认华品公司代***等四人已支付常州航翔金属材料有限公司的费用合计1,053,172元并无不当，予以维持。《承诺书》《赔偿承诺书》中的赔偿标准过高，且无具体的起计时间，二审庭审中，华品公司与***、***、俞裔锦、吴成均均同意由人民法院依法调整。华品公司未提交证据证明其银行账户被冻结，也未提交证据证明款项被扣划的具体时间，结合***2012年8月30日出具的《承诺书》内容即华品公司（***等人）2012年8月31日前支付相关款项，可确认2012年9月1日起***、***、俞裔锦、吴成均应向华品公司赔偿损失，2019年6月3日***等四人向法院提起本案诉讼，本院确定该损失从2012年9月1日起计算至2019年6月2日止（共计2465天）。***、***、俞裔锦、吴成均因误认为***支付的100万元系材料款保证金而未及时支付款项，且华品公司长期未就案涉工程款进行结算，而华品公司与常州航翔金属材料有限公司于2011年12月已调解确定应付的金额，但华品公司未及时支付，导致损失扩大，华品公司对该损失扩大存在一定责任，因此，本院酌定华品公司的损失以年利率6.55%计算。截止2019年6月2日华品公司损失的总金额为465,870元（1,053,172*6.55%/365*2465=465,870）。

华品公司和***、***、俞裔锦、吴成均对一审法院认定华品公司应支付给***、***、俞裔锦、吴成均的工程款1,771,159元没有异议，华品公司应向***、***、俞裔锦、吴成均退回100万元工程保证金，扣除***、***、俞裔锦、吴成均应赔偿华品公司的损失465,870元，华品公司还应支付***、***、俞裔锦、吴成均2,305,289元（1,771,159元+1000000-465,870=2,305,289）。

综上所述，华品公司的上诉请求部分成立。原审第三人宝泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：

一、撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1124号民事判决；

二、福建华品建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向***、***、俞裔锦、吴成均支付工程款2,305,289元；

三、福建华品建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向***、***、俞裔锦、吴成均支付逾期付款利息（以2,305,289元为基数，自2019年6月3日起至实际付款之日止，按年利率4.35%计算）；

四、驳回***、***、俞裔锦、吴成均的其他诉讼请求。

五、驳回福建华品建设有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29,458元,反诉受理费25,451元，合计54,909元，由***、***、俞裔锦、吴成均共同负担9452元，福建华品建设有限公司负担45,457元。二审案件受理费54,909元，由福建华品建设有限公司负担45,457元，***、***、俞裔锦、吴成均共同负担9452元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周春平

审 判 员　彭贵良

审 判 员　廖　春

二〇二一年三月三十一日

法官助理　王晓清

书 记 员　朱　艳

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

第第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。