湘0181民初4973号某某与湖南洞天、福建中盛建设工程合同纠纷判决书

湖南省浏阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0181民初04973号

原告鲁高文，男，1974年10月8日出生，汉族。

委托代理人刘珂，湖南声威律师事务所律师。

被告福建中盛建设工程有限公司，住所地福建省武平县平川镇河东北路10号。

法定代表人阙茶存。

委托代理人阙光葆，广东百德律师事务所律师。

被告湖南洞天投资有限公司，住所地浏阳经济技术开发区健寿大道37号。

法定代表人刘利富。

委托代理人田爱军，男，1696年12月12月出生，汉族，住长沙市芙蓉区韶北路39号维一星城福象座603号（系公司员工）。

原告鲁高文与被告福建中盛建设工程有限公司（以下简称中盛公司）、湖南洞天投资有限公司（以下简称洞天公司）建设工程合同纠纷一案，于2016年8月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员李岳担任审判长，助理审判员宋娇、人民陪审员董文优参加的合议庭，于2016年12月28日公开开庭进行了审理，书记员陈航担任法庭记录。本案原告鲁高文及其诉讼代理人刘珂，被告中盛公司的诉讼代理人阙光葆、被告洞天公司的诉讼代理人田爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鲁高文诉称，请求判令两被告支付工程款2560805元及其违约金（所欠工程款中15万元自2016年4月1日开始计算违约金，15万元自2016年1月20日开始计算违约金，736902.5元自2016年1月24日开始计算违约金，100万元自2016年6月1日开始计算违约金，523902.5元自2016年7月1日开始计算违约金，违约金按照所欠金额的每日1‰计算）；诉讼费由被告承担。

被告中盛公司辩称，1、本案应当依法追加李明亮作为被告参加诉讼。因为李明亮负责长沙浏阳洞天一品酒店项目工程涉及的投标文件签署、与发包人签订合同协议书、以及在开标、评标、定标涉及的文件签署。其签署的文件必须要有被告中盛公司的公章，否则被告中盛公司不承担任何法律责任。2、原告与李明亮签订的《土石方工程施工合同》、《洞天一品土方开挖结算书》和《土石方补充协议》均系李明亮私自与原告签订，对被告中盛公司不发生任何法律关系。3、土石方工程施工合同》、《洞天一品土方开挖结算书》和《土石方补充协议》属于无效合同，李明亮与原告签订的合同上均加盖的是“福建中盛建设工程有限公司洞天一品项目技术资料专用章”，被告中盛公司已经与李明亮明确约定“项目技术资料专用章”不得签署任何合同和其他经济有关的合约。所以原告应当向李明亮主张权利。4、本案涉及的洞天大酒店项目至今尚未办理规划审批、施工许可等报建手续，连建设用地使用权证都没有取得。原告承接的土石方开挖等工程也没有经过报建等手续，原告个人也不具备承接开挖土石方工程的资质，《土石方工程施工合同》、《洞天一品土方开挖结算书》和《土石方补充协议》均系无效合同。5、被告中盛公司对原告主张的工程款3047805元不予认可。因为李明亮聘请的工作人员苏玲玲与原告签订的另外一份《洞天一品土方开挖结算书》，该结算书上注明的结算金额为2854428元。涉诉工程存在多个结算金额，没有结算依据和标准。6、原告主张的日千分之一的违约金高于原告所遭受的损失，应当驳回原告关于违约金的诉求。6、本案原告施工的土地已经在国土部门挂牌交易，已经被告浏阳经开区恒康基础管理设施管理有限公司竞买，该公司系原告的土石方工程受益人，应当将其追加参与诉讼。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告洞天公司辩称，1、关于诉讼本案的被告洞天公司没有与鲁高文签订任何合同，因此不需要支付欠款的义务；本被告没有参与违约金的约定，不符合人民法院的司法解释，依据最高人民法院的解释原告只能就工程款主张权利，违约金不符合主张范围；2、被告洞天公司与被告中盛公司并没有进行结算，按照双方签订的湖南省建设工程施工合同及补充协议进行了约定，承包人即被告中盛公司分包工程必须征得被告洞天公司的同意；3、按照被告中盛建筑工程有限公司与被告洞天公司签订的合同所属工程属于全垫资项目，即被告中盛公司在完成所有的工程竣工、验收、报送预算方案，结算后被告洞天公司向被告中盛公司支付工程款的义务；而本案被告中盛公司违约，没有完成合同约定的工程项目，违法分包，造成被告洞天公司的巨大损失，因此，被告洞天公司目前并不欠被告中盛公司的工程款，被告中盛公司给被告洞天公司造成的损失巨大；3、本案被告洞天公司不是原告与被告中盛公司的相对方，因此不需要承担本案的诉讼费用，请求法院驳回原告对湖南洞天投资有限公司的诉讼请求。

经审理查明，2015年5月31日，被告洞天公司与被告中盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程名称、地点及范围：名称为洞天一品，地点为浏阳经济技术开发区，工程共12栋高层住宅，总建筑面积为22万平方米；2、工程时间：920天，自2015年8月15日至2018年2月26日；3工程造价：暂定工程造价为5亿元；4、付款和结算：工程竣工验收前为总承包人全额垫资，发包人不支付工程款。同日，被告中盛公司书面授权李明亮办理长沙浏阳洞天一品酒店项目的工程事务并注明签署的文件必须加盖被告中盛公司的公章。2015年8月31日，被告洞天公司委托原告办理洞天一品项目的爆破施工、结算等相关事宜。2015年9月10日，原告与被告中盛公司洞天一品项目部签订《土石方工程施工合同》。合同约定：1、工程名称为洞天一品；2、工程范围为地下室土方开挖、爆破、运输、卸土等；3、工程造价为30元每立方米，土石方工程量约为15万立方米，工程造价暂定为450万；4、工期为50天；5、工程款结算与拨付办法：工程竣工后支付总造价的50%，剩余50%待被告中盛公司完成地下室混泥土工程（正负零）后七天内付清（由于被告中盛公司原因致使正负零未按预定工期完成，则此工程款也必须在土石方工程竣工验收后五个月内付清）。原告在签订《土石方工程施工合同》后依约进行土石方工程的施工。2015年12月25日，原告与被告中盛公司洞天一品项目部进行结算，原告共计施工的土方为101593.5立方米，总价为3047805元。2016年1月13日，被告中盛公司洞天一品项目部与原告就支付工程款一事达成协议：1、2016年1月13日支付人民币壹拾伍万元；2016年1月20日支付人民币壹拾伍万元；2016年1月23日支付满工程总价款的50%；4、2016年5月31日支付工程总价款剩余50%中的一百万元；2016年6月30日付清所有的工程款项。2、如果未按照上述协议支付，则每批次按应支付的款项每日5‰支付违约金。被告中盛公司的项目部负责人李明亮签名并加盖了“福建中盛建设工程有限公司洞天一品项目专用章”。截止2016年1月13日，被告中盛公司仅支付工程款487000元。经原告多次催讨工程款，被告中盛公司洞天一品项目部向被告洞天公司出具委托书，委托被告洞天公司向原告支付所欠工程款2560805元。此后，两被告均没有支付工程款。后原告因多次催要剩余工程款未果，遂诉至本院。

另查明，福建中盛建设工程有限公司洞天一品项目部专用章于2015年11月9日启用。

以上事实，有原、被告的陈述，《湖南省建设工程施工合同》《土石方工程施工合同》、《洞天一品土方开挖结算书》、《土石方补充协议》、《委托书》等证据予以证明，经庭审质证核实，足以认定。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告中盛公司洞天一品项目部签订的《《土石方工程施工合同》、《洞天一品土方开挖结算书》和《土石方补充协议》均系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，为合法有效的合同，双方当事人都有义务按照合同约定全面履行自己的义务。原告是承包人，被告中盛公司是发包人。原告完成了被告中盛公司洞天一品项目的土石方工程施工，被告中盛公司应当在约定的期限内支付工程款项。1、关于本案《土石方工程施工合同》是否合法有效的问题。依据2015年1月31日《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建【2001】82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混泥土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承包发包过程中，不再作资质要求”。可见法律法规对土石方工程的资质已经没有强制性的要求。且原告承包的土石方工程已经双当验收，故原告与被告中盛公司洞天一品项目部签订的《土石方工程施工合同》属于合法有效的合同。2、关于李明亮经手与原告签订的《土石方工程施工合同》、《洞天一品土方开挖结算书》和《土石方补充协议》是否对被告中盛公司有约束力的问题。被告中盛公司洞天一品项目部的公章对外做出的民事行为应当由被告中盛公司承担法律后果。虽然本案2015年9月10日双方签订的《土石方工程施工合同》上加盖的只有被告中盛公司技术资料专用章，被告中盛公司以此抗辩其与李明亮约定技术资料公章不可以签订合同，故该合同无效。但是被告中盛公司洞天一品项目部的“项目专用章”系2015年11月9日才启用，因此在李明亮经手与原告签订合同时，项目部专用章还没有启用，被告中盛公司辩称该合同无效的理由，本院不予采信。同时2016年1月13日李明亮经手与原告签订的《土石方补充协议》上盖有“项目部专用章”，2016年5月12日被告中盛公司洞天一品项目部委托被告洞天公司支付原告工程款项的《委托书》上亦盖有“项目专用章”。因此，被告中盛公司应当对合同、结算书、补充协议承担法律责任。李明亮以被告中盛公司项目部名义与原告签订协议及结算书系履行项目部负责人的职务行为，不需要追加为本案的当事人，故对被告中盛公司要求追加李明亮的申请不予准许。浏阳经开区恒康基础设施管理有限公司与本案无法律上的利害关系，不是本案当事人，被告中盛公司申请将其追加为本案当事人，本院亦不予准许。3、被告中盛公司所欠工程款的违约金计算问题。《土石方补充协议》对被告中盛公司欠原告工程款的违约责任进行约定，原告可主张要求被告中盛公司支付拖欠工程款超过约定时间点以后的违约金。但约定的每日5‰的违约金比例过高，且过于超过原告因被告中盛公司延期付款遭受的经济损失，故本院酌情考虑违约金应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计息。4、被告洞天公司是否要承担支付工程款的问题。被告洞天公司系涉案洞天一品项目的发包人，发包人应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，故被告洞天公司在欠付被告中盛公司的工程款范围内向原告承担连带清偿责任。5、关于本案工程款是否应当以2015年12月25日的结算书为依据的问题。被告中盛公司称还有另外一份结算书，但是没有提供原件。原告提交的2015年12月25日结算书为原件。故被告中盛公司应当承担其举证不能的不利后果，本院认定本案的工程价款以原件为准。综上，原告要求被告洞天公司支付工程款及其违约金的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、福建中盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付鲁高文工程款2560805元及违约金（本金150000元，自2016年1月14日起至实际清偿之日止；本金150000元，自2016年1月20日起至实际清偿之日止；本金736902.5元，自2016年1月24日起至实际清偿之日止；本金1000000元，自2016年6月1日起至实际清偿之日止；本金523902.5元，自2016年7月1日起至实际清偿之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算）；

二、湖南洞天投资有限公司对福建中盛建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回鲁高文的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费30012元，财产保全申请费5000元，合计35012元，由福建中盛建设工程有限公司、湖南洞天投资有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　李　岳

代理审判员　宋　娇

人民陪审员　董文优

二〇一七年二月十三日

书　记　员　陈　航

附法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。