上海欧豹特建材发展有限公司与福建长滔建设开发有限公司、闽侯县第二建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）榕民终字第2946号

上诉人（一审原告、反诉被告）上海欧豹特建材发展有限公司，住所地上海市闵行区顾戴路1199弄6号802室。

法定代表人王晓明。

委托代理人刘建生、苏绵莲，福建至理律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）福建长滔建设开发有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇。

法定代表人陈维。

被上诉人（一审被告）闽侯县第二建筑工程有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗镇街心路175号。

法定代表人马兰理。

上述两被上诉人共同委托代理人严峰，福建闽天律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）福建中盛建设工程有限公司，住所地福建省长乐市文岭镇垱尾136号。

法定代表人陈本忠。

上诉人上海欧豹特建材发展有限公司（以下简称“欧豹特公司”）因与被上诉人福建长滔建设开发有限公司（以下简称“长滔公司”）、闽侯县第二建筑工程有限公司（以下简称“闽侯二建”）、福建中盛建设工程有限公司（以下简称“中盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案审理中，本院依法进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

一审原告欧豹特公司请求判令：长滔公司、闽侯二建、中盛公司共同偿还欧豹特公司工程款人民币1582990.2元。

反诉原告长滔公司请求判令：1、欧豹特公司向长滔公司返还工程款1150405元；2、欧豹特公司在已收取的合理工程款中向长滔公司提交五年工程质量保证金152500元（即工程决算款305万元×5%=152500元）；3、欧豹特公司依法向长滔公司履行开具相应发票义务。

一审法院认定：本案讼争金桥花园爱丁堡住宅112栋于2008年9月27日竣工验收，并已交付业主长滔公司。2006年7月31日是，长滔公司与闽侯二建设签订一份《建设工程施工合同》，约定，长滔公司将金桥花园“爱丁堡”住宅15幢土建、水电工程由闽侯二建建设施工，双方对其它事项进行了约定。2007年3月，闽侯二建金桥花园项目经理部与欧豹特公司签订一份《福州金桥爱丁堡外墙保温工程承包合同》，约定，爱丁堡别墅外墙保温系统由欧豹特公司施工，保温系统贴板、打杀、挂网、抹面按实际施工面积计算，每平方米按人民币78元计算，项目预估总造价约人民币550万元，施工完成后按实际决算，项目保质期为五年，合同签订后，欧豹特公司组织工人进行施工。2008年12月，由欧豹特公司制作一份《金桥爱丁堡别墅外墙外保温112栋工程验收结算书》，该验收结算书主要内容为外墙外保温工程于2008年11月18日全部完式，施工面积为74140.9平方米，闽侯二建金桥花园项目经理部现场负责人陈浩宇在验收结算书上签字，并签注“爱丁堡一期112栋外墙外保温工程已完成，情况属实”，闽侯二建员工陈祖胜在验收结算书上签字，并签注“外墙保温工程已完成工程量由甲方审核”。在验收结算书上盖章的有闽侯二建公司金桥花园项目经理部、中盛公司金桥花园项目部、金桥爱丁堡花园别墅外墙保温工程项目部。欧豹特公司根据《金桥爱丁堡别墅外墙外保温112栋工程验收结算书》结算施工面积74140.9平方米，认为实际总造价为人民币5782990.2元，扣除其已领取人民币420万元，尚差工程款人民币1582990.2元，遂向一审法院提起诉讼，要求长滔公司、闽侯二建、中盛公司共同支付工程款人民币1582990.2元。本案在审理中，长滔公司提出反诉，经长滔公司申请，一审法院委托福州晋建工程造价咨询有限公司对诉争工程造价进行鉴定，福州晋建工程造价咨询有限公司出具晋建设鉴字（2012）第010号工程造价鉴定结论：金桥爱丁堡别墅112栋外墙保温工程造价5174306元，长滔公司、闽侯二建对该鉴定结论有异议，认为工程造价应扣除未施工的面积。经长滔公司再次申请，一审法院委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对诉争工程是否存在未实施保温工程进行鉴定，后福建省建筑工程质量检测中心有限公司回函一审法院，表示因技术原因无法鉴定。

根据以上事实，一审法院于2013年7月30日作出（2012）××民初字第××号民事判决：一、本诉被告（反诉原告）长滔公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉原告（反诉被告）欧豹特公司工程款974306元，本诉原告（反诉被告）欧豹特公司应同时提供已领取工程款总额的发票；二、驳回本诉原告（反诉被告）欧豹特公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）长滔公司其他诉讼请求。长滔公司不服，向本院提起上诉。2013年11月5日，本院作出（2013）××民终字第××号民事裁定，撤销一审法院（2012）××民初字第××号民事判决；发回一审法院重审。

重审中，针对鉴定时鉴定机构福州晋建设工程造价咨询有限公司以竣工图为准作为审计结算的依据，未到现场勘查的情况，一审法院经重新委托福建华益工程造价咨询有限公司对本案的福州金桥花园爱丁堡一期别墅112栋外墙保温工程实际工程量进行评估鉴定。鉴定中，长滔公司提出112栋别墅中半地下室的保温工程除#、62#、63#、83#、85#、86#已经施工外，其余106栋别墅半地下室保温工程均未施工。长滔公司并向一审法院出具《报告》承诺，除已经确认的上述六栋半地下室保温工程进行过施工外，若经法院随机抽查，发现仍有哪一栋半地下室有进行保温工程施工，推定全部进行施工并计入工程量及工程造价。为此，一审法院将长滔公司承诺《报告》送达欧豹特公司，并告知欧豹特公司提供除上述已经确认施工的六栋之外其余106栋别墅半地下室保温工程已施工的一栋，以供鉴定。但欧豹特公司未提供。福建华益工程造价咨询有限公司经到现场勘查，于2015年1月27日作出益造价咨字（2015）0001号《福州金桥花园爱丁堡（一期）别墅112栋外墙保温工程实际上工程量造价鉴定报告书》，鉴定结论：关于涉案工程福州金桥花园爱丁堡（一期）别墅112栋外墙保温工程实际工程量鉴定数量为39097.369平方米。

一审法院认为：欧豹特公司无资质承接爱丁堡别墅外墙保温工程，其与闽侯二建金桥花园项目经理部签订的《福州金我桥爱丁堡外墙保温工程承包合同》系无效合同。欧豹特公司依据合同的约定对讼争标的外墙保温工程进行施工，现双方对实际工程量存异议，在原审鉴定机构福州晋建工程造价咨询有限公司仅以竣工图为准作为审计结算的依据，未到现场勘查。重审中，经长滔公司申请，重新委托福建华益工程造价咨询有限公司对本案的福州金桥花园爱丁堡一期别墅112栋外墙保温工程实际工程量进行评估鉴定。福建华益工程造价咨询有限公司经到现场勘查，并做出鉴定结论：关于涉案工程福州金桥花园爱丁堡（一期）别墅112栋外墙保温工程实际工程量鉴定数量为39097.369平方米。对福建华益工程造价咨询有限公司的鉴定结论予以采信。参照《福州金桥爱丁堡外墙保温工程承包合同》约定的爱丁堡别墅外墙保温系统贴板、打钉、挂网、抹面按实际施工面积，每平方米按人民币78元计算。福州金桥花园爱丁堡一期别墅112栋外墙保温工程实际工程款为39097.369平方米×78元／平方米=3049594078元。由于长滔公司已支付欧豹特公司工程款420万元，故欧豹特公司应退还长滔公司工程款1150405.22元。现长滔公司要求欧豹特公司退还工程款1150405元的诉讼请求，予以支持。对长滔公司提出要求欧豹特公司在已收取的合理工程款中向长滔公司提交五年工程质量保证金152500元的诉讼请求，因包括爱丁堡别墅外墙保温工程在内的金桥花园爱丁堡住宅112栋于2008年经验收交付长滔公司，至今已过五年期限且双方对工程质量保证金均无约定，故对长滔公司的该项诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：一、欧豹特公司在判决生效之日起十日内退还长滔公司多领取的工程款人民币1150405元。欧豹特公司向长滔公司提供领取工程款的发票；二、驳回欧豹特公司的诉讼请求；三、驳回长滔公司的其他诉讼请求。

上诉人欧豹特公司上诉称：一、一审判决违反法定程序受理长滔公司的反诉申请，应当予以撤销。本案系因上诉人与闽侯二建所签署的《福州金桥金丁堡外墙保温工程承包合同》而引起的纠纷，合同一方当事人是闽侯二建，中盛公司与闽侯二建是共同的项目承包人，而起诉长滔公司是基于实际施工人的权利提起的诉讼请求，实际施工人对发包人的权利请求一定程度上突破了合同相对性，但其权利也仅限于要求发包人在欠工程价款的范围内对实际施工人承担责任，因此，实际施工人与发包人之间不存在建设工程施工合同形成的法律关系，故长滔公司无权就上诉人依照合同追索工程款诉讼请求提起反诉，应予驳回。二、一审法院回避案件审理过程中的重要事实，导致主要事实认定错误，严重损害了上诉人的合法权益。本案中，闽侯二建才是讼争建设工程施工合同的相对方，在讼争工程已验收合格并交付之后，双方履行合同所形成的《工程量验收签证单》、《金桥爱丁堡外墙保温112栋工程验收结算书》、《竣工验收报告》等书面文件应当认定具有法律效力和证据效力。一审庭审中，长滔公司意图取代闽侯二建合同相对方的地位，进而否认已经形成的上述书面验收材料，一审判决亦回避了建设施工合同本身，回避上述可以对事实进行直接审查认定的书面结算凭据，对重要的案件事实不予分析采纳，导致主要事实认定错误，进而做出了“双方对实际工程量存异议”的结论，变相承认了长滔公司合同相对方的地位。其次，一审法院对长当公司重新启动鉴定程序的申请事由不做任何分析判断，仅以长滔公司辩称的“原审鉴定机构仅以竣工图为准作为审计结算依据，未到现场勘查”为由启动重新鉴定，更是在长滔公司出具承诺后同意了长滔公司采用现场勘查、选点开挖的鉴定方式进行鉴定，并采纳该鉴定结论作出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审法院同意长滔公司重新鉴定的申请缺乏依据，而直接使用福建华益工程造价咨询有限公司的鉴定结论作为判决依据更是事实认定错误。1、讼争外墙外保温工程属于隐蔽工程，隐蔽工程在隐蔽以前，就应当进行检查验收等工作，验收合格后，方可交付使用，也才能进行下一步工序，故隐蔽工程义务履行的完成，是以当时验收完毕为准的，而这些验收工程在当时即已全部完成，验收合格且留下了验收方确认的证据。此后，上诉人作为施工方不再对已交付并被接受方认可没有问题的工程承担任何责任。长滔公司作为开发商报送的房地产项目验收文件也确认了工程符合验收条件，不能凭长滔公司的一己说法否认当时的事实，况且，工程交付后还需要在其上进行后续施工，讼争工程交付已达七年之久，无法保证现在情形与交付情形一致。故无需在确定工程量的证据早已有之且已有证据不能被否定的情况下再行鉴定，而以现有状况等同交付时的状况进行鉴定也是不可行的，鉴定的方式也无任何合理依据。2、福建华益工程造价咨询有限公司做出的《福州金桥花园爱丁堡垒（一期）别墅112栋外墙外保温工程实际工程量造价鉴定报告书》，鉴定结论严重错误，不能作为证据使用。事实上，隐蔽工程的工程量本身无法鉴定，施工现场形成的工程签证，施工验收才是隐蔽工程工程量最真实的体现，而对隐蔽工程进行现场勘验核查已涉及工程质量的问题，现场再行勘查已演变为工程质量纠纷了。同时，选点开挖确定工程量的鉴定方式也不具有客观公正性，以这种方式做出的鉴定结论的效力及真实性不及监理审核签字的工程量签证单，故该鉴定结论不能判决依据使用。

上诉人欧豹特公司请求：一、撤销一审判决，判令长滔公司、闽侯二建、中盛公司共同偿还工程款人民币1582990.2元；二、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。

被上诉人长滔公司辩称：一、关于长滔公司的反诉主体资格及反诉提起条件的问题。1、长滔公司作为开发商是金桥花园爱丁堡保温工程的发包单位和业主单位，金桥花园爱丁堡外墙保温工程施工合同中的原双方当事人均不具备合同主体资格，该合同应认定为无效。欧豹特公司在与闽侯二建金桥项目部保温工程施工合同成立后及在之后的施工过程中，合同中其授权的负责人张华弟前后六次从长滔公司提取了该保温工程项下预付款共计420万元，长滔公司作为业主单位已成为该外墙保温工程的实际发包方，承担合同义务并直接向欧豹特公司支付工程预付款。而欧豹特公司申报的该保温工程工程量、工程款的结算争议，也是直接与长滔公司的工程部进行工程量和工程款结算争议。也即长滔公司作为业主单位，原保温工程施工合同甲方的权利义务已在事实上由长滔公司全面承担。2、本案中，无论是实际发包方和业主单位的长滔公司，或者是闽侯二建原项目负责人陈祖盛，均无认可欧豹特公司单方申报的工程量和工程款的事实，相反，长滔公司在审核过程中先后三次驳回了欧豹特公司不实申报，要求欧豹特公司据实申报。欧豹特公司在一审诉状中也认可直接从长滔公司收取工程预付款420万元，但其在实际施工过程中，却没有完成相应的工程量，对于多预付的工程款应予返还。二、关于保温工程施工的工程量和工程价款的问题。建设工程施工合同是实践性合同，而且双方实际履行的保温工程施工合同明确约定了工程量和工程价款据实结算，而非按图纸结算，一审法院已依法委托福建华益工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告，确定的实际工程量为39097.369平方米，折工程价款为3049594.78元，因此欧豹特公司应返还其多收取的工程款。三、一审法院的审判程序以及鉴定程序完全合法。经过各方到现场核验查勘，足以验证认定112栋当中除6栋地下室有进行保温工程施工外，其余106栋的地下室没有进行保温施工，门窗门窗套以及线条全部没有进行保温施工，福建华益工程造价咨询有限公司据此出具的鉴定结论合法可靠，应予以认定和采纳。

被上诉人闽侯二建辩称：一、闽侯二建并无授权下辖的“金桥花园项目部”与欧豹特公司签订《外墙保温合同》，该合同超出授权范围，闽侯二建对此不予认可。该项目部无权代表公司进行工程量及工程款的决算，且闽侯二建项目授权负责人陈祖胜在“工程验收结算书中明确签注工程量由甲方审核”，故闽侯二建对未经业主单位及实际发包人长滔公司核准的工程量均不认可。二、本案的保温工程合同的实际履行主体是欧豹特公司与长滔公司，闽侯二建不是实际履行人，故该合同的权利义务与闽侯二建无关。从闽侯二建提供的证据《上海欧豹特公司张华俤的工程进度款420万元收据》及《长滔公司审核意见书》、《上海欧豹特公司报审结算材料》可证实，在闽侯二建与欧豹特公司签订《外墙保温承包合同》后，该合同的实际履行主体是长滔公司与欧豹特公司，420万元工程款也是长滔公司支付给欧豹特公司，欧豹持公司也是直接与长滔公司进行结算审核的，闽侯二建仅是名义上的合同主体，并不是合同的实际履行人，故该外墙保温工程及欧豹特公司与长滔公司之间的结算结果均与闽侯二建无关。三、作为合同实际履行主体和建设开发单位的长滔公司已向欧豹特公司预付了420万元工程款，而本案实际工程款经鉴定仅为304.96万元，已超付了115万元，故欧豹特公司的诉请无事实和法律依据，其对于长滔公司超付的115万工程款应予返还。

双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院，二审中均未提交新证据。

根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。

本院认为：欧豹特公司提起本案诉讼是以其实际施工长滔公司开发的福州金桥花园爱丁堡别墅外墙保温工程为由，要求偿付欠付工程款，长滔公司则以欧豹特公司未完成施工任务并超领工程款为由反诉要求退还超付款，该两诉的请求已形成抵销甚至吞并，并均因本案所涉建设施工合同纠纷这同一诉因所引发，故长滔公司提起本案反诉并无不当。

欧豹特公司以其持有的签证单主张实际工程量，但该签证单仅可以证明闽侯二建及中盛公司对外墙保温工程已完工的事实予以确认，两家承包单位均未对欧豹特公司报审的工程量予以核定，甚至注明已完成工程量由长滔公司审核，因此，该签证单不能作为认定外墙保温工程实际工程量的依据。因讼争外墙保温工程属于隐蔽工程，若以开挖、开凿等方式予以勘验，可能会对建筑特造成损坏，故以此方式对117栋涉案建筑物保温工程进行鉴定是不可取的，因此，鉴定人福建华益工程造价咨询有限公司本着损坏最小原则采取随机抽样、选点开挖的勘验方式具有代表性，据此作出的鉴定结论可作为认定本案实际施工工程量的依据。鉴于长滔公司已于鉴定之前书面承诺如随机选取建筑物的外墙保温工程有实际施工，则视为全部建筑物的外墙保温工程均已施工，而欧豹特公司亦诉称其已完成全部外墙保温工程的施工，倘若其陈述属实，则被随机选取建筑物的外墙保温工程通过开挖勘验方式所呈现的应然状态就必然为已施工，但是，经法院主持，各方当事人参加，随机抽取了16#、87#、128#三栋别墅进行鉴定，实际勘验结果却是保温层未施工。据此，一审法院认定欧豹特公司并未按施工图纸完成全部施工任务是客观公正的，其主张已完成全部外墙保温工程施工的理由不能成立。

综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费34621元，由上诉人上海欧豹特建材发展有限公司负担。一审案件受理费、鉴定费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审　判　长　邵　惠

代理审判员　陈　曦

代理审判员　陈光卓

二〇一五年十一月九日

书　记　员　郑菡君

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