上海欧豹特建材发展有限公司、福建长滔建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民事裁定书

(2016)闽民申2334号

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：上海***建材发展有限公司，住所地上海市青浦区白鹤镇1号X-103号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，福建至理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，福建至理律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：福建长滔建设开发有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严峰，福建闽天律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人）：闽侯县第二建筑工程有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗镇街心路175号。

法定代表人：***，该公司总经理。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：福建中盛建设工程有限公司，住所地福建省长乐市文岭镇垱尾136号。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人上海***建材发展有限公司（以下简称***公司）因与被申请人福建长滔建设开发有限公司（以下简称长滔公司）、闽侯县第二建筑工程有限公司（以下简称闽侯二建）、福建中盛建设工程有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第2946号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***公司申请再审称，(一)长滔公司无权就***公司依据承包合同追索工程款的诉讼请求提出反诉。一审法院受理长滔公司的反诉请求，违反法定程序。二审法院忽视本诉和反诉之间不同的法律关系，错误认定长滔公司反诉的合理性，适用法律错误。1.本案中闽侯二建是讼争《福州金桥爱丁堡外墙保温工程承包合同》(以下简称讼争保温工程合同)的相对方，***公司是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程施工合同司法解释)第二十六条、第二十七条赋予实际施工人突破合同相对性向业主追索工程的权利而起诉长滔公司的。司法解释并未赋予发包人长滔公司享有突破合同相对性的权利，***公司与长滔公司间不存在建设工程施工合同法律关系，长滔公司无权提出反诉。2.长滔公司主张其在讼争施工合同中直接实际履行发包人义务不是事实。讼争保温工程合同由***公司与闽侯二建订立，亦是与闽侯二建进行工作联系，向其交验工作成果、进行工程量确认的。长滔公司即使不通过闽侯二建而直接将工程款支付给***公司也不构成合同权利义务的转让。长滔公司主张其系合同实际履行一方，目的是为了回避闽侯二建作为合同相对方已对保温工程验收和对工程量确认的事实。

(二)本案讼争工程的工程量是具体明确的，二审判决使用福建华益工程造价咨询有限公司(以下简华益公司)的鉴定结论作为本案工程量的计算依据，缺乏事实和法律依据。1.讼争保温工程合同明确约定按图纸施工、据实结算，工程完工后，双方验收形成的《金桥爱丁堡外墙保温112栋工程验收结算书》(以下简称验收结算书)符合合同约定结算方式，系合同双方真实意思表示，合法有效，根据建设工程施工合同司法解释第十九条的规定，在没有足以推翻该验收结算书的情况下，应当认定该结算书具有法律效力和证据效力。2.外墙外保温工程属于隐蔽工程，在2008年完工后已交付使用至今，长滔公司作为建设方报送的房地产项目验收文件中亦确认工程符合验收条件，根据法律法规的规定，隐蔽工程完工后即应当进行验收，验收合格前不得进行下一道工序施工，隐蔽工程的竣工、义务履行的完成，是以验收完毕之日为标准，并非依据鉴定意见确定。根据建设工程施工合同司法解释第十三条的规定，未经验收合格即使用的，发包人即应自行承担责任，讼争保温工程既已验收合格，并交付使用长达七年之久，应由长滔公司自行承担责任。

(三)华益公司作出的鉴定结论依据严重不足，结论明显错误，不能作为本案的定案依据。1.一、二审法院启动重新鉴定程序缺乏事实和法律依据。如前所述，本案应以验收结算书作为结算依据，鉴定并无必要，而在鉴定后再重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的应当重新鉴定的情形，一、二审法院同意长滔公司重新鉴定申请，程序违法。2.现场勘验的鉴定方式不客观、不科学。保温工程隐蔽后又已交付使用，所谓现场勘验的结果不能证明当时的施工情况。3.讼争保温工程在实际施工中包括了保温系统贴板、打钉、挂网、抹面、涂层等等，在交付使用后不可避免地发生自然腐蚀、化学变化、电化学变化、物理溶解等，门窗洞口与外墙面垂直的4个小面最容易出现保温层缺陷。4.鉴定结论依据不足。华益公司未将竣工图纸、工程结算材料等作为鉴定和计算的依据，且采取现场随机抽查的三栋别墅的方法，均不客观合理。5.讼争保温工程的施工方案已经闽侯二建批准。根据施工方案，门窗洞口、管道或其他设备需穿墙的洞口处，勒脚、阳台、雨篷等系统的尽端部位，女儿墙的顶部等使用标准网格布进行翻包，而非使用保温板，故不存在白色保温层。而华益公司仅以没有白色保温层就确认保温工程未施工错误。综上，一、二审判决认定事实错误，审判程序违法，请求依法对本案进行再审。

长滔公司提交意见称，***公司的再审申请缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。

本院认为，闽侯二建公司在与长滔公司签订《建设工程施工合同》承包金桥花园爱丁堡住宅土建、水电工程后，以闽侯二建金桥花园项目经理部的名义，将外墙保温工程转包给***公司施工，双方签订讼争保温工程合同，一、二审法院认定***公司不具备外墙保温工程施工资质，讼争保温工程合同系无效合同，对此***公司没有提出异议。虽然***公司与长滔公司间不存在直接的建设工程施工合同法律关系，但是因***公司在施工过程中直接向长滔公司领取工程款420万元，现亦要求长滔公司直接承担支付工程款的义务，故长滔公司要求***公司返还超领工程款的反诉请求，不仅与***公司要求长滔公司继续支付尚欠工程款的诉讼请求存在事实上的牵连，而且可以抵销、吞并***公司的诉讼请求，一、二审法院认定长滔公司的反诉符合法律规定，并无不当。

本案双方当事人争议的焦点在于***公司实际完成的外墙保温工程量的认定问题。虽然***公司提供的工程进度结算表中有闽侯二建金桥项目经理部***签注”已完成”；提供的验收结算书中亦有***签注”爱丁堡一期112栋外墙保温工程已完成”，但是闽侯二建金桥项目经理部***亦同时在验收结算书中明确签注”外墙保温工程已完成，工程量由甲方审核”。因此，二审判决认定闽侯二建在验收结算书中仅确认已完工事实，尚未对工程量进行审核确认，并无不当。同时，即使闽侯二建已经确认***公司完成的工程量，亦不足以认定验收结算书体现的工程量已经得到长滔公司的确认。事实上，对于验收结算书长滔公司多次向闽侯二建发函指出存在工程量不实情况。因此，在***公司要求长滔公司直接支付工程款的情况下，该验收结算书体现的工程量并非经***公司与长滔公司双方确认的工程量，***公司要求长滔公司依据该结算书体现的工程量支付工程价款，依据不足，一、二审法院对其该项主张不予支持，亦无不当。在长滔公司承诺其主张的地下室保温层未施工的106幢别墅中只要任意一幢有施工即推定全部施工的情况下，***公司并未明确提出有施工的主张，而经长滔公司申请、一审法院委托，华益公司以现场随机抽样，选点开挖的方式，已经查明确实存在地下室保温层未实际施工的情形。一、二审法院采信华益公司作出的鉴定结论，确认讼争保温工程实际完成的工程量，也无不当。

综上所述，***公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回上海***建材发展有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一六年十二月二十九日

书记员***