厦门大同建筑工程有限公司与泉州润邦房地产开发有限公司、福建海峡银行股份有限公司福州东大支行建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽05民终1007号

上诉人（原审原告）厦门大同建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市同安区环城北路721号，组织机构代码15530227-3。

法定代表人刘海林，总经理。

委托代理人陈小山，福建合贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）泉州润邦房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市泉港区泉二路与港二街交汇处华盛时代新城华景阁1601室，组织机构代码56537856-1。

法定代表人叶德银，董事长。

委托代理人王瑞真，该公司法务人员。

原审第三人福建海峡银行股份有限公司福州东大支行，住所地福建省福州市鼓楼区东大路70号，组织机构代码X1186616-8。

法定代表人林宁，该支行行长。

委托代理人吴琼梅，福建天凯律师事务所律师。

委托代理人陈宇南，福建天凯（福州）律师事务所律师。

上诉人厦门大同建筑工程有限公司（下称大同公司）与被上诉人泉州润邦房地产开发有限公司（下称润邦公司）、原审第三人福建海峡银行股份有限公司福州东大支行（下称海峡银行东大支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2015）港民初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审判决查明：2013年4月1日，大同公司与润邦公司签订《建设工程施工合同》，约定润邦公司将泉州市泉港区川沙路北侧润邦华庭1、2#楼工程承包给大同公司施工，约定合同价款采用工程固定总价方式确定为3197.889万元，并约定了几种可以进行合同价款调整的情况和方式，合同工期为400天，另对工期延误、工程款（进度款）支付、工程竣工、工程结算、违约责任、质量保修金等亦进行了详细约定。合同签订后，大同公司实际于2013年6月7日组织进场施工。2014年8月27日，建设单位润邦公司、监理单位厦门兴鼎成工程监理有限公司、施工单位大同公司、勘察单位福建东辰综合勘察院、设计单位厦门新区建筑设计院有限公司五家公司对诉争工程进行竣工验收。2014年10月11日，大同公司将诉争工程交付给润邦公司使用。2015年3月20日，李宝林、杨水根代表润邦公司与大同公司进行结算，双方确认诉争工程审核后总价为3250.444万元。润邦公司陆续支付大同公司工程款1985万元。2015年5月15日，大同公司诉诸法院。请求判令：1、润邦公司向大同公司支付“润邦华庭1、2#楼工程”工程款1265.444万元及逾期付款违约金374.3459万元（以每期应付工程款为基数，按日万分之八暂计至2015年5月10日，实际应计算至上述款项还清之日止）；2、大同公司就润邦公司应付工程款1265.444万元及逾期付款违约金，对本案诉争工程“润邦华庭1、2#楼工程”折价或以拍卖、变卖后的的价款享有优先受偿权。

另查明，2013年7月25日，大同公司向海峡银行东大支行出具《承诺函》，承诺自愿放弃对其承建的润邦公司位于泉港区川沙路北侧、华大房地产西侧的“润邦华庭”建设工程项目的在建工程所享有的建设工程价款优先受偿权。2015年7月7日，海峡银行东大支行作为有独立请求权第三人参与诉讼。

原审判决认为：大同公司与润邦公司之间的建设工程施工合同关系，系双方当事人真实意思表示，且相关当事人具有相应的建筑施工资质，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2015年3月20日，李宝林、杨水根代表润邦公司和大同公司进行结算，应认定为职务行为，应由润邦公司承担相应的民事责任。经双方结算确认，诉争工程总价款为3250.444万元，扣减润邦公司陆续已支付大同公司工程价款1985万元及润邦公司留存的质量保修金97.51332万元，润邦公司尚欠大同公司工程价款为1167.93068万元，故大同公司要求润邦公司支付工程款1265.444万元的诉讼请求，予以部分支持。关于质量保修金，大同公司可待给付条件成就后据实另行主张权利。大同公司主张以每期应付工程款为基数，按日万分之八计算至款项还清之日止，因大同公司提供的证据不足以证明润邦公司每期应付工程款数额，其主张的逾期付款违约金实际无法计算，结合本案案情，根据双方关于工程款支付中约定的“综合验收后应付至结算后总价的97%”，认定润邦公司应于2014年8月27日诉争工程综合验收后（即2014年8月28日起）至还清款项之日止，按应付款金额的日万分之八支付逾期付款违约金，故大同公司关于润邦公司应支付相应的逾期付款违约金的诉讼请求，予以部分支持。诉争工程于2014年8月27日竣工，大同公司于2015年5月15日向法院起诉向润邦公司主张建设工程价款优先受偿权已超过了法定的建设工程价款优先受偿权的6个月权利行使期限，故大同公司关于向润邦公司主张建设工程价款优先受偿权的相关诉讼请求，不予支持。润邦公司辩解大同公司逾期竣工173天，应按合同约定每延误1日历天按违约价款的万分之三支付其违约金，其亦就要求大同公司支付逾期竣工违约金向本院提出反诉，因其未交纳反诉诉讼费，反诉部分按其自动撤诉处理，法院不作进一步审查，双方对此可另行处理。关于海峡银行东大支行的诉求，因大同公司已丧失建设工程价款优先受偿权，海峡银行东大支行相关诉求便失去了其权利讼争的基础，其主张因大同公司向其出具《承诺函》放弃建设工程价款优先受偿权，其对诉争工程享有的抵押权优先于大同公司的建设工程价款优先受偿权的相关诉讼请求，不予支持，其与润邦公司借款合同中的抵押优先权纠纷可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、润邦公司应于判决生效之日起十日内支付尚欠大同公司工程价款1167.93068万元及逾期付款违约金（以1167.93068万元为基数，自2014年8月28日起至付清款项之日止，按日万分之八计算）；二、驳回大同公司的其他诉讼请求；三、驳回海峡银行东大支行的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费120188元，由大同公司负担25021元，润邦公司负担95167元，该款项应于判决生效之日起七日内向法院交纳；海峡银行东大支行参加诉讼受理费48863.5元，由海峡银行东大支行负担。

原审判决宣判后，上诉人大同公司不服提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正，支持上诉人全部诉讼请求。一、原审认定本案诉争工程于2014年8月27日已经竣工验收，继而认为上诉人主张的优先权超过法定期限而驳回上诉人的相关诉求。1、根据上诉人提供的证据及在一审的陈述，2014年8月27日系讼争工程子工程量竣工验收，而并非综合验收，即2014年8月27日，仅仅系对讼争工程的主体结构、节能专项分部验收，尚不具备交房条件，该事实被上诉人亦以确认。另《泉州市泉港区住房和城乡规划建设局文件》（泉港建（2015）317号）亦证实了上述事实，其内容载明“厦门大同建筑工程有限公司：你公司承建的泉州市润邦房地产开发有限公司的泉港润邦华庭1#、2#楼分别于2014年1月21日、8月27日进行主体结构、节能专项分部验收，现工程实体已基本完工，但该工程建设单位至今未组织该工程竣工验收，尚不具备交房条件。”所以2014年8月27日不能认定为本案讼争工程已经竣工验收。（二）综合本案证据材料，上诉人认为本案讼争工程的竣工日系2014年12月30日，上诉人对讼争工程折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权，请二审法院予以支持。1、根据上诉人提供的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，证实本案讼争工程于2014年12月30日，经被上诉人、监理单位、勘察单位、设计单位及上诉人综合验收，并通过竣工验收。而本案上诉人于2015年5月15日起诉并主张优先权，从本案讼争工程竣工验收之日至起诉之日并未超过6个月。因此，上诉人主张工程款优先权仍在法定期间内。2、虽然法院调取泉港区人力资源和社会保障局的存档《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》等材料，但该材料并不能否定本案讼争工程于2014年12月30日竣工验收的事实。该材料系办理预存、退还工资保证金的相关材料，并非建设部门的专业存档，其作为证明工程是否竣工事实的证据效力存在瑕疵。该部门办理退保手续仅需复印件并未要求原件。泉港区人力资源和社会保障局的存档《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》虽系存档但并非原件，其落款时间仅有上诉人签署时间，与上诉人提供的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》原件有冲突，根据证据规则应以原件上诉人签署的落款时间2014年12月30日为准。《泉港区建筑工程工资保证金退还审批》填表时间为2015年4月28日，按常理竣工验收资料齐全后上诉人理应希望尽快办理工资保证金退还手续，因此认定《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》为2014年12月30日更符合常理。原审法院认定2014年8月27日竣工，历时9个多月上诉人未去办理工资保证金退还手续不符合常理。第三人对上诉人提供的竣工时间为2014年12月30日《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》有异议，但未提供证据加以反驳或提供的证据不足以反驳，应以上诉人的证据为定案依据。二、综合本案当事人提供的《建设施工合同》、《经济责任责任制施工合同书》、《工程款／进度款支付证书及申请单》、《浇捣令》等，足以证实被上诉人存在逾期付款的违约行为，因此，被上诉人应按照约定从逾期付款行为发生之日起支付逾期付款违约金，而原审法院认定从2014年8月27日其开始计付显然错误，请二审法院予以纠正。三、原审法院未依法办案，第一次开庭无故延期，仅电话告知理由是追加原审第三人，违背司法公正，存在程序违法。

原审第三人海峡银行东大支行答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。1、本案诉争工程竣工时间为2014年8月27日，于当日竣工验收合格，上诉人提交的验收记录1#楼、2#楼及竣工验收报告均可以证实该事实，且得到监理单位、勘察单位等部门的一致确认，上诉人主张的工程款优先受偿权超过法定行使期限。2、上诉人主张的竣工时间为2014年12月30日并不属实，其主张房屋竣工验收报告上签字时间2014年12月30日并未得到其他单位的认可，该时间为上诉人事后填写，且被上诉人已经写明是为了配合上诉人收取“退还工人工资保证金”，并不是真正竣工时间，建设主管部门不享有认定工程验收合格的权利，上诉人所提交的泉港住建局的文件仅是安全防护的提示，并不是验收合格的文件，竣工验收应早于工程交付之日2014年10月11日，早于上诉人主张的2014年12月30日。退一步说，海峡银行东大支行的抵押权应优先于其优先受偿权。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人大同公司除了认为原审法院认定2014年8月27日进行竣工验收应为子工程量验收并非整个工程验收、原审遗漏认定2014年12月30日的竣工验收报告的事实外对原审查明的其他事实不持异议，原审第三人海峡银行东大支行对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。

本案争议焦点在于：1、本案工程何时验收，大同公司对讼争工程折价、拍卖、变卖的价款是否有优先受偿，若享有，原审第三人对讼争工程的抵押权是否优先于大同公司工程款的优先受偿；2、润邦公司应支付的逾期违约金如何计算；3、原审法院是否程序违法。

上诉人大同公司与原审第三人海峡银行东大支行对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。

二审中上诉人大同公司补充提供证据由泉港区住房和城乡规划建设局出具的《泉州市泉港区住房和城乡规划建设局文件》（泉港建（2015）317号），证明本案涉案工程泉港润邦华庭1#、2#分别于2014年1月21日、8月27日进行主体结构、节能专项分部验收，现工程实体已基本完工，尚不具备交房条件等事实，因此原审法院认定本案讼争工程于2014年8月27日已经竣工验收，从而认为上诉人主张的优先权超过法定期限。原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。

原审第三人海峡银行东大支行质证认为，对真实性、合法性没有异议，关联性不予认可，根据我国相关法律规定，工程竣工验收是由施工、勘察、监理等单位共同验收，而非建设主管部门进行认定，建设主管部门也没有权力确认验收是否合格，泉港住建局的这份文件是为了现场防护需要，不能作为竣工验收的依据。上诉人一审提交的1#、2#楼验收记录已明确体现上述工程综合验收，验收时间为2014年8月27日，大同公司以泉港住建局的文件主张工程未验收，又提出工程竣工验收时间为2014年12月30日，存在前后矛盾。

本院对上述争议焦点作如下分析与认定：

关于争议焦点1、本案工程何时验收，大同公司对讼争工程折价、拍卖、变卖的价款是否有优先受偿，若享有，原审第三人对讼争工程的抵押权是否优先于大同公司工程款的优先受偿。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，当事人对实际竣工验收日期有争议的建设工程经过竣工验收属于优良或合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期。本案大同公司提交的1#、2#楼验收记录、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》与原审法院依职权向泉州市泉港区人力资源和社会保障局调取的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》均体现涉案工程竣工日期为2014年8月27日，且建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位及施工单位均加盖公章确认。故原审认定本案诉争工程竣工时间为2014年8月27日并无不当，大同公司以其在《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》加盖公章处填写的日期“2014年12月30日”为竣工时间缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。因工程竣工验收是由建设、施工、监理、设计、勘察等单位共同组织验收，而非由建设行政主管部门进行认定，大同公司二审补充提供由泉港区住房和城乡规划建设局出具的《泉州市泉港区住房和城乡规划建设局文件》（泉港建（2015）317号），无法证明其证明对象，本院依法不予采信。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，因本案诉争工程实际竣工之日为2014年8月27日，大同公司于2015年5月15日起诉向润邦公司主张建设工程价款优先受偿权，已超过了法定的建设工程价款优先受偿权的6个月权利行使期限。故大同公司上诉主张工程款优先权已超过法定期间，本院依法不予支持。

关于争议焦点2、润邦公司应支付的逾期违约金如何计算。大同公司上诉主张润邦公司应支付的逾期违约金，但是大同公司提供《泉港“润邦华庭”1#、2#楼发包人逾期支付工程款利息（建设工程施工合同）》1份、《工程款／进度款支付证书》1份、《泉州润邦房地产开发有限公司工程项目付款申请单》8份、《工程款支付申报表》2份、《混凝土浇捣令（1#楼）》2份、《砼施工报验申请表（1#楼）》1份、《混凝土浇捣令（2#楼）》3份等证据要证明润邦公司应支付的工程进度款共11期、每期应支付的工程款及逾期违约金的数额，但上述证据仅能证明大同公司申报支付的第1、2、6期工程进度款，其他八期的工程进度款具体数额无法证明。因大同公司提供证据未能证明大同公司每月完成的工程量及润邦公司每期应支付工程进度款的具体数额，应承担举证不能的法律后果。鉴于双方在合同中明确约定综合验收后应付至结算后总价的97%，本案诉争工程的综合验收时间为2014年8月27日，故可自该日后计付逾期违约金。原审法院认为按合同约定判令润邦公司应自综合验收后支付大同公司结算价款3250.444万元的97%，但其未能按约定支付相应的工程款构成违约，原审法院判令润邦公司应按应付款金额（即1167.93068万元）的日万分之八的标准支付自2014年8月28日起至付清款项之日止的逾期付款违约金并无不当，本院依法予以维持。

关于争议焦点3、原审法院是否程序违法。原审法院根据被上诉人润邦公司的申请依法追加海峡银行东大支行作为原审第三人参加诉讼，并因此重新指定举证期限和确定开庭时间，程序处理并无不当，不存在程序违法行为。大同公司上诉称原审法院存在程序违法缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

综上，本院认为，上诉人大同公司的上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案二审案件受理费120188元，由上诉人大同公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑丽阳

代理审判员　　李　芳

代理审判员　　余卓立

二〇一六年七月十五日

书　记　员　　林秋韵

附注：本案适用的主要法条及执行申请提示

一、主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。