某某、福建鑫焱集团建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽03民终200号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年9月20日出生,汉族，住福建省仙游县。

委托诉讼代理人：郭东洪，福建辉扬律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***焱集团建设发展有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道胜利北街816号，统一社会信用代码91350304155500093R。

法定代表人：陈玉炎。

委托诉讼代理人：潘碧霞，福建律海律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：潘元风，福建律海律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

上诉人***因与上诉人***焱集团建设发展有限公司（以下简称鑫焱公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初4297号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持***的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由鑫焱公司承担。

事实与理由：***提供的证据足以证明鑫焱公司拖欠其工程款的事实，一审法院没有采纳认定，系认定事实错误。具体理由如下：1.从***提供的银行转账和鑫焱公司提供的支付凭证的相关证据，可以证实***平时收取鑫焱公司支付工程款都是通过鑫焱公司徐密双和徐密烟的银行卡转账给付的，鑫焱公司庭审时也确认是其财务。从2012年11月8日开始，鑫焱公司向***支付工程款的习惯均为转账，且***个人没有与徐密双、徐密烟之间发生经济往来。***基于“假想向鑫焱公司借款20万元”，便于2014年10月19日开始向鑫焱公司付利息款项，也是通过其财务徐密双银行账户共计汇款25万元。一审法院认定***与徐密双银行转账凭证系与案外人徐密双之间的款项往来，关联性不予确认是错误的。本案***领取的工程款中，仅2013年1月1日领取的系现金58000元，其他全部都是通过鑫焱公司徐密双和徐密烟的银行卡转账支付的。现金58000元是元旦过节期间，***领取小额现金用于过节给班组工人发放福利，符合常理且其已做了合理解释。

2.本案一审判决书15页倒数第二段认定“2013年12月31日，鑫焱公司的财务徐密双出具《收条》，确认收到***支付的19＃楼203房认购定金278536元，每平方米7600元，首付30%”的内容，***没有异议，但出具《收条》的时间为“2013年12月21日”，并非“2013年12月31日”。因该时间节点与***在2013年12月21日向鑫焱公司出具《收条》确认收到20万元工程款以及2013年12月21日***向鑫焱公司出具《借条》的时间是同一天。收条20万元即***自认的该20万元工程款抵扣购房款。若按照一审法院的逻辑，即“2013年12月21日鑫焱公司已向***支付了工程款现金20万元、然后因为需要支付首付款又抵扣了20万元工程款（但不是***主张2013年12月21日确认收到20万元工程款即抵扣购房款的20万元）、然后***又于2013年12月21日向财务徐密双出具《借条》借款20万元并约定月利率2%，还叫林某作担保人签字”，也就是说，***在2013年12月21日这一天既领取了工程款现金20万元，又用鑫焱公司尚欠其工程款中的20万元抵扣了购房首付款，在***自己刚刚领取了20万元现金的情况下，又于2013年12月21日当天向鑫焱公司（财务徐密双）借款20万元且还要支付月利率2%的利息。上述认定显然不符合常理和生活经验法则，严重歪曲了***2013年12月21日当天出具《收条》收工程款20万元以抵购房款的事实。

3.一审法院认定：“鑫焱公司出具的《收条》内容为：‘收新世纪钢筋工程款20万元’实际用于抵扣购房款，但该《收条》上并未明确载明系抵扣购房收费款，故本院认定为鑫焱公司向***支付工程款20万元…因***自认收款中的20万元系有工程款抵扣，故对首付款中的20万元系有案涉工程款抵扣给予确认”系认定错误，***自认的20万元工程款抵扣购房款是基于2013年12月21日出具《收条》“收新世纪钢筋工程款20万元”的这一天，该笔工程款***没有实际领取，而是直接用于购房首付款抵扣的自认，且当天鑫焱公司财务也向***出具《收条》，确认收到***支付的19#楼203房认购定金278536元。一审法院以***自认了“抵扣工程款20万元”，但又否认是2013年12月21日***自认的抵扣购房款，同时，对向鑫焱公司借款20万元抵扣购房款及支付利息事实也不予认可。那么一审法院认定的***自认的那笔20万元工程款抵扣收付款是什么时间抵扣，没有明确，再结合一审法院把鑫焱公司的财务徐密双出具《收条》的时间认定为“2013年12月31日”，再去否认2013年12月21日***出具《收条》款项不是本案自认的抵扣购房款，而是认定领取现金20万元，这样就撇开了与鑫焱公司2013年12月21日也出具的《收条》这个时间节点的吻合，然后再单独直接认定***自认抵扣20万元的工程款。对此极不符合事实和常理，严重歪曲了***以工程款抵扣购房款的事实。

鑫焱公司答辩如下：一、***主张2013年12月21日向徐密双借款20万元系“假想向鑫焱公司借款20万元”并通过徐密双向鑫焱公司支付利息25万元与客观事实不符，原审法院未予以确认关联性是正确的，***的该上诉理由不能成立，依法不应予以支持。本案中***所称的20万元借款并非鑫焱公司出借，而是案外人徐密双个人出借给***的，鑫焱公司从未收取过***支付的利息。从借条可知，系***向案外人徐密双出具的，利息也是***向徐密双支付。徐密双虽然是鑫焱公司的工作人员，但同时也是独立的个体。该借款系***与案外人徐密双之间的款项往来，与本案无关。

二、***主张2013年12月21日所出具的“收新世纪钢支工程款贰拾万元整（200000元）”的《收条》系工程款抵扣商品房购房款20万元没有事实依据，原审法院未予以采纳是正确的，***的该上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。2013年年底，***称年底要给工人发工资，鑫焱公司遂于2013年12月21日以现金方式向***支付了20万元工程款，***收到鑫焱公司支付的20万元现金后，出具了上述《收条》，该20万元收条并非***所称工程款抵扣购房款20万元。具体理由如下：第一，假设该20万元是工程款抵扣购房款，那么该《收条》应由鑫焱公司向***出具，并由***收执；第二，假设该20万元是工程款抵扣购房款，那么依照常理，该收条应注明所收到的款项系工程款抵扣购房款，以便作为已支付的工程款和抵扣购房款的凭证，而不是表述为***收到鑫焱公司支付的工程款20万元；第三，案涉商品房的首付款为281284元，假设该20万元是工程款抵扣购房款，且***一直强调，工程款仅抵扣购房首付款中的20万元，那么剩余的81284元首付款是如何结清的？鑫焱公司不可能在仅收到***20万元《收条》的情况下，就让工作人员徐密双出具确认281284元购房首付款已缴清的收条，这不符合常理。

三、鑫焱公司与***实际约定的是工程款抵扣购房首付款281284元，而非20万元。***主张工程款仅抵扣20万元购房款没有事实依据，依法应当予以驳回。恳请二审法院驳回***的上诉请求，支持鑫焱公司的上诉请求，具体详见鑫炎公司的上诉理由。

鑫焱公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判支持鑫焱公司一审反诉的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由***承担。

事实与理由：原审法院未认定***与鑫焱公司之间的购房首付款281284元全部是抵扣案涉工程款，系认定事实错误。具体理由如下：1.从***提供的19#楼203房认购定金收条、销售不动产统一发票、福建增值税普通发票、以及鑫焱公司提供的商品房买卖合同、个人住房借款合同可知，案涉房屋的首付款已全部结清。

2.由于双方约定以购房款首付款抵扣案涉工程款，故鑫焱公司的工作人员徐密双才于2013年12月21日出具收到***交来19#楼203房认购定金收条一份，之后鑫焱公司开具销售不动产统一发票，签订商品房买卖合同，协助办理个人住房银行贷款等。在此期间，鑫焱公司从未收取过***关于购房首付款的任何款项。

3.原审法院举证责任分配不当导致本案事实认定错误。如上所述，本案中鑫焱公司主张购房首付款281284元系全部抵扣工程款，而***则主张购房首付款中的200000元系抵扣工程款。故争议焦点在于剩余的81284元购房首付款是否系抵扣工程款。***认为双方仅约定购房首付款中200000元用以抵扣工程款。那么其应当对剩余的81284元购房首付款的支付方式进行举证。然而一审法院认定“鑫焱公司主张的余下81384元首付款系由工程款抵扣并未提供相应的证据证明，本院不予采信”，将该事实的举证责任错误分配给鑫焱集团，明显对上诉人不公，请求二审法院依法查明并予以改判。

***答辩如下：1.***出具的《收条》和鑫焱公司财务徐密双向***出具《收条》以及***向鑫焱公司财务徐密双出具的《借条》，时间均为2013年12月21日，同一天所发生的事情都指向***向鑫焱公司购房事宜。围绕着购房事宜，***出具《收条》“收新世纪钢筋工程款20万元”，该笔工程款***没有实际领取，而是直接用于抵扣购房首付款，也是一审***自认工程款抵扣首付款的前提；当天鑫焱公司财务也向***出具《收条》，确认收到***支付的19#楼203房认购定金278536元。

2.***提供的首付款发票和按揭贷款发票也可以确认，其购买的房屋实际产权面积是121.08平方米、单价每平方米7600元、总价920208元，***也于2014年补交首付款2748元，至此，***首付款已经支付了（278536+2748）计281284元，银行按揭贷款638924元分期付款也由其儿子支付。不存在鑫焱公司主张的所谓超额支付工程款211952.29元的事实。

3.***购买鑫焱公司房屋的首付款为281284元，且已结清。若没有付清首付款，银行按揭贷款也不可能审批发放。因为购房事宜，***于2013年12月21日又向财务徐密双出具《借条》，并支付了利息25万元，该《借条》系鑫焱公司利用***购房时机，重复计算工程款抵扣的购房款20万元且不当取得***已支付的利息25万元，应当给予返还。

***向一审法院起诉请求：1.判令鑫焱公司支付拖欠***工程款273915元及利息(以273915元为基数按银行贷款同期年利率6%自起诉之日起计算至款项支付完毕之日止)。2.判令鑫焱公司承担本案全部诉讼费用。后***变更第1项诉讼请求为：1.判令鑫焱公司支付拖欠***工程款665915元及利息(以665915元为基数按银行贷款同期年利率6%自起诉之日起计算至款项支付完毕之日止)。庭审时，***再次变更第1项诉讼请求为：1.判令鑫焱公司支付拖欠***工程款465915元及利息(以465915元为基数按银行贷款同期年利率6%自起诉之日起计算至款项支付完毕之日止)。

鑫焱公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***返还鑫焱公司超额支付的工程款211952.29元及利息（以211952.29元为基数按银行贷款同期年利率6%自起诉之日起计算至款项支付完毕之日止）；2.本案的诉讼费、保全费、公告费等由***承担。

一审法院认定事实：2011年11月5日，鑫焱公司作为甲方（发包方）与***作为乙方（承包方）签订《钢筋分项工程承包合同》，约定：甲方将新世纪大厦及配套工程的钢筋分项工程的施工任务采用包工形式委托给乙方施工，工程地点位于文献路中段。工程项目为新世纪大厦工程基础、主体（剪力墙、柱、梁板、过梁、构造柱、栏板以及零星项目等）钢筋分项工程。工程结构为地下二层、地上三十一层框剪结构。承包方式为钢筋制作、绑扎等工序包工不包料，但绑扎用的20号镀锌铁丝等辅材、各种机械设备、三级配电箱、灯具由乙方自行提供。承包范围：（1）乙方承担本工程的所有钢筋制作、绑扎、安防、加固、外墙架体加固件、转料平台加固件、成品保护等一系列工作。包括铁丝、闪光对焊、电弧焊及浇捣砼时的护筋等范围；（2）框架柱、剪力墙、拉结筋等施工架体的搭设与拆除；（3）工程每一工序完成后，对安装后剩余的产品收回在指定的场地，按规格、品种堆放整齐，无偿配合做好文明施工。单价与结算方式：1.基础至±0.00钢筋制作、安装、绑扎、含闪光对焊、搭接电弧焊综合单价530元/吨，钢筋使用吨数按施工图纸进行计算（上述单价包括地下室顶板防水层保护层钢筋网）；2.地下室顶板以上钢筋制作、安装、绑扎、含闪光对焊、搭接电弧焊综合单价28元/平方米（工程量按单体图纸投影面积计算空洞不减）。3.电渣压力焊不分大小按个计量2元/个（包含人工、材料、机械设备），按设计图纸与结合现场实际量结算，送检试件免费焊接。4.钢筋连接套筒11元/个（包含人工费、材料费、机械设备），按现场实际数量结算，送检试件免费提供。但要保证质量套筒抽检不合格责任包括经济由乙方承担。5.层面防水层保护层钢筋网制作安装2元/平方米。6.以上单价中包含：人工、机械、工具、辅助材料、安全劳保、职工食宿生活、场内水平运输、垂直运输以及与人工有关的其他费用。付款方式：1.地下室顶板以下按每月实际完成量的80%支付进度款，上部结构按单幢每月完成工程量支付一次进度款，按所完成工程量的85%进度款于次月15日给予支付；2.单位工程结构封顶后一月内再付至完成量的90%，且所有零星构件全部完成后支付总完成量的95%；3.余款5%，待工程全部竣工验收后90天内付清；4.平时乙方拨付工程进度款时甲方各级人员所签署的书面资料仅作为拨付进度款的参照依据，不能作为确认乙方实际完成的结算依据，乙方最终结算价款需经过甲方公司预算部门审核并经公司总经理核审后的数据为乙方的最终结算款等。该合同签章处甲方由鑫焱公司的项目负责人徐金洪签名。

合同签订后，***组织班组进场施工。莆田新世纪大厦于2014年9月竣工，于2015年7月7日办理竣工验收备案。

2011年11月8日至2013年2月7日期间，鑫焱公司通过其公司财务徐密双、徐蜜烟向***转账支付工程款共计1380000元。

2012年5月24日，鑫焱公司向***班组发出《处罚通知单》，因***班组在施工过程中违反柱剪力墙钢筋偏位太大，钢筋漏埋等，处罚1000元。

2013年1月1日，***向鑫焱公司出具《收条》，内容为：“兹收到新世纪2012年12月份钢筋班组工资：58000元整伍万捌仟元整。”

2013年2月3日，鑫焱公司的工地负责人陈金柏确认***钢筋班组一层及以上钢筋制作工程量为44102.67平方米。

2013年12月21日，***向鑫焱公司出具《收条》，内容为：“收新世纪钢筋工程款贰拾万元整（200000元）。”

2013年12月31日，鑫焱公司的财务徐密双向***出具《收条》，确认收到***支付的19#楼203房认购定金278536元，每平方价7600元，首付30%。

2014年3月19日，***之子王建芳与鑫焱公司签订《商品房买卖合同》，约定由王建芳向鑫焱公司购买坐落于莆田市城厢区××街道××街××号××小区××幢××单元××号房，建筑面积共120.86平方米，单价为每平方米7540元，总价911284元；买受人于合同签订时付清首付款278536元，余款640000元以银行按揭贷款方式付清。2014年6月24日，王建芳与中国建设银行股份有限公司莆田分行签订《个人住房借款合同》，约定由王建芳向中国建设银行股份有限公司莆田分行借款630000元。鑫焱公司向王建芳开具的三张购房款发票，金额分别为278536元、2748元、638924元，其中2017年10月18日开具的发票中备注总价为920208元。***自认首付款中的200000元系由工程款抵扣。

2015年10月15日，鑫焱公司的工地负责人陈金柏确认***钢筋班组±0.00以下地下室钢筋使用量为893.315吨。

***认为鑫焱公司尚欠其工程款，于2020年8月12日向一审法院提起诉讼。鑫焱公司认为其向***超额支付工程款，于2020年9月1日向一审法院提起反诉。

一审法院认为：鑫焱公司与***就新世纪大厦及配套工程的钢筋分项工程签订《钢筋分项工程承包合同》，将案涉工程的钢筋分项工程分包给不具有资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定,应属无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格，故鑫焱公司应当向***支付工程款。***主张工程款总额为1793915.55元，但其主张的套筒及空洞面积未能提供相应的证据予以证明，案涉工程款应以双方确认的工程量计算，计算为：一层及以上钢筋制作工程量44102.67平方米×28元/平方米+地下室钢筋使用量893.315吨×530元/吨-罚款1000元=1707331.71元。2013年12月21日，***向鑫焱公司出具的《收条》内容为：“收新世纪钢筋工程款贰拾万元整（200000元）”，***主张该笔款项实际用于抵扣购房首付款，但该《收条》上并未明确载明系抵扣购房首付款，故一审法院认定为鑫焱公司向***支付工程款200000元。鑫焱公司主张购房首付款281284元均为工程款抵扣，但并未提供相应的证据证明，因***自认首付款中的200000元系由工程款抵扣，故对首付款中的200000元系由案涉工程款抵扣予以确认。鑫焱公司共向***支付的工程款计算为：1380000元+58000元+200000元+200000元=1838000元，鑫焱公司已支付的工程款已超过工程款总额，超过部分计算为：1838000元-1707331.71元=130668.29元。故***主张鑫焱公司支付工程款465915元及利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。鑫焱公司主张***返还超额支付的工程款211952.29元，前述已计算超额支付的工程款为130668.29元，故一审法院对该部分诉求予以支持。鑫焱公司主张***返还超额支付的工程款自起诉之日起至款项支付完毕之日止按年利率6%计算利息，应调整为自鑫焱公司提起反诉之日即2020年9月1日起至还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向鑫焱公司返还工程款130668.29元及该款自2020年9月1日起至还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回***对鑫焱公司的诉讼请求；三、驳回鑫焱公司的其他反诉请求。案件受理费8288.73元，减半收取4144.37元，由***负担。反诉案件受理费4479.28元，减半收取2239.64元，由***负担1380.73元，由鑫焱公司负担858.91元。

本院二审期间，鑫焱公司未提交新证据。***申请证人林某出庭作证，欲证明***于2013年12月21日出具的《收条》“收新世纪钢筋工程款20万元”用于抵扣购房首付款的事实，其没有领取20万元现金。林某本人也是案涉工程模板班组的施工人，是其介绍***买的房子，其自己也买了三套。鑫焱公司质证如下：对证人证言有异议，证人与***是朋友，均做工程，且其在***借款时也作了担保，证人与***之间存在利害关系，其证言不能作为本案的定案依据。证人陈述首付款40万元与客观事实不符，现有的证据证明首付款是28多万元，证人主张***有付几万元现金作为首付款也与客观事实不符，综上证人证言不能采信。本院审查认为，证人证言无法直接证实其主张。

二审中，***对一审查明的事实有异议：1.对“2013年12月31日，鑫焱公司的财务徐密双向***出具《收条》”有异议，认为应当是2013年12月21日。2.对“***自认首付款中的200000元系由工程款抵扣”有异议，认为其自认的就是2013年12月21日***向鑫焱公司出具的收条内容，并非另外再自认20万元；***对一审法院查明的其他事实没有异议。鑫焱公司对一审法院查明的事实没有异议，但认为一审法院遗漏认定首付款281284元均已用工程款抵扣，一审仅认定抵扣20万元是错误的。对双方均无异议的事实本院予以确认，另查明，徐密双向***出具收到房屋认购定金的《收条》时间为2013年12月21日，并非一审认定的2013年12月31日。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。且当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实并如实陈述。

本案中，鑫炎公司主张工程款除了***自认抵扣20万元外，其还于2013年12月21日向***支付现金20万元，有***出具的收条为证；***主张其自认抵扣的20万元即其2013年12月21日出具收条中载明的工程款20万元；对此鑫炎公司并未对如何支付现金20万元的过程合理说明，结合该《收条》时间和鑫炎公司出具的房屋认购定金《收条》时间的一致性，该《收条》载明的20万元与***自认金额的一致性以及双方陈述等，本院认为，***主张该《收条》即其自认的抵扣工程款20万元更具有高度盖然性，更符合常理，一审将***自认的20万元予以抵扣后，再按收条抵扣20万元存在不当。鑫炎公司主张全部首付款281284元均系以工程款抵扣的，故在已付工程款中应扣除该笔的金额为281284元。对此，本院认为，本案并非房屋买卖合同关于首付款支付的争议，而是建设工程分包合同关于工程款的纠纷，鑫炎公司主张已支付工程款金额为281284元，应对其该主张进行举证，但其并未提供证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果，其主张举证责任在***的理由不能成立。综上所述，鑫炎公司尚欠工程款为1707331.71元-1380000元-58000元-200000元=69331.71元，利息本院依法调整为自起诉之日起至实际还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，鑫炎公司上诉理由不能成立、***上诉理由合理部分予以支持，不合理部分予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初4297号民事判决；

二、***焱集团建设发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付***工程款69331.71元及该款自起诉之日起至实际还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回***焱集团建设发展有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8288.73元，减半收取4144.37元，由***负担3377.87元，***焱集团建设发展有限公司负担766.5元，反诉案件受理费4479.28元，减半收取2239.64元，由***焱集团建设发展有限公司负担。二审案件受理费10578.67元，由***负担7457.51元，***焱集团建设发展有限公司负担3121.16元。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　黄　征

审判员　　黄冰晶

二〇二一年四月十二日

书记员　　林青婷

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。