厦门新长诚钢构工程有限公司、厦门市建安集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终2712号

上诉人（原审原告）：厦门新长诚钢构工程有限公司，住所地厦门市集美区杏林杏北路39号。

法定代表人：吴志良，总经理。

委托诉讼代理人：王子继，员工。

委托诉讼代理人：张君，员工。

上诉人（原审被告）：厦门市建安集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路165号第6层。

法定代表人：孙贵琳，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张文军，北京德恒（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭娟琼，北京德恒（厦门）律师事务所律师。

原审被告：厦门亚南电机有限公司，住所地厦门市集美区深青路3号3号厂房。

法定代表人：柯兴华，执行董事。

上诉人厦门新长诚钢构工程有限公司（以下简称新长诚公司）与上诉人厦门市建安集团有限公司（以下简称建安公司）、原审被告厦门亚南电机有限公司（以下简称亚南公司）建设工程合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新长诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判建安公司向新长诚公司支付工程款691617.24元、质保金269789.76元及利息55726.89元（计算基数为961407.00元，按照同期全国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月9日起算至实际还款之日）；2.判令建安公司承担本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审法院认定无法完成抵税造成的损失应当由新长诚公司与建安公司共同承担，并且在建安公司并未单独提起诉讼的情况下直接在新长诚公司应收工程款中扣除，该认定无事实依据和法律依据。（1）建安公司营改增前未能抵税的损失尚未达成确切金额，建安公司能够通过办理退税弥补该项损失，新长诚公司无需就该事项承担任何责任。关于营改增前开具的发票对应的税费损失，根据文号为“信会师厦报字（2020）第6XXX2号”的《司法鉴定报告》的鉴定事项4的鉴定结论，建安公司即便未能及时办理抵税，但该行为尚有补救措施——申请办理退税。而建安公司能够办理，且退税金额能覆盖营改增前已开票未及时抵税产生的损失，只是建安公司并未办理。因此营改增前未能抵税的税费损失并非一个确切的金额，新长诚公司无需就该事项承担任何责任。（2）退一步讲，即使税费损失已经实际发生，但一审法院无权在建安公司应付的工程款中直接抵扣该损失。建安公司以发生了318691.68元税费损失为作为拒付工程款的抗辩理由，但该抗辩理由与本案并不属于同一法律关系，且新长诚公司与建安公司并未约定若建安公司未能抵税的损失可在新长诚公司应得的工程款中直接抵扣，一审法院在建安公司并未提起反诉且新长诚公司并未同意抵扣的情况下直接在建安公司应付的工程款中抵扣该损失，超越了本案审判范围。（3）再退一步讲，即使一审法院有权在工程款中直接抵扣建安公司的税费损失，但建安公司作为税费抵扣的办理主体，未积极履行抵税义务导致发生税费损失，建安公司应当承担主要责任。且一审法院在判决书第16页第9-14行中明确指出2012年12月21日开具的金额为2593171.20元发票无法进行抵税的后果应当由建安公司承担。但紧接着又将已开票未抵税而发生的税费损失平摊给新长诚公司与建安公司。即便按照一审法院认定的新长诚公司因无法证明其已向建安公司提交抵税资料而需对税费抵扣承担同等责任，但因建安公司先行开票2593171.20元导致无法抵税而产生的损失，新长诚公司无需承担。因此新长诚公司需与建安公司平摊的税费损失应当为168281.86元，而非265452.16元。即便是分摊责任，新长诚公司认为应当依据鉴定报告结果，主要责任人应为建安公司，建安公司是缴税主导者也是最终受益者，应当承担主要责任。

二、一审法院调查事实不清晰，无视证据及合同约定，纵容建安公司拖欠工程款，并且导致新长诚公司承担双重税金。（1）《钢结构及配套建筑材料定制、供应和安装三方合同》中，新长诚公司为专业分包，建安公司为总包。合同第三条明确约定，案涉工程的合同总价由新长诚公司与业主确定，总价已经包含所有税金，该税金指的是新长诚公司开具发票应当承担的税金，且新长诚公司与业主已于2019年7月29日确定结算金额，新长诚公司也在合同履行过程中向税务局缴纳了相关税费。而建安公司在一审中所称的税费损失按照税法及相关法律规定，应当是建安公司与业主之间贸易产生的税金，应由其自行承担，而非由新长诚公司承担。一审法院无视法律规定，擅自揣测建安公司为总包方就不应当承担任何税费，若建安公司发生税费，则应当由新长诚公司承担，导致新长诚公司承担双重税金。在新长诚公司已向一审法院阐明建安公司自行办理退税的法律依据后，一审法院仍自行要求新长诚公司承担鉴定费用启动司法鉴定程序，用于证明法律明文规定的抵税责任方是谁及建安公司未办理抵税的税费损失金额。（2）合同第三页5.2条明确约定建安公司收到业主支付的结算款和质保款后需在5个工作日内向新长诚公司全额付清。从业主亚南公司提供证据中“亚南电机工程款明细”能看出，截至2019年8月2日已经向建安公司支付工程款共计8992992元。业主在2019年8月16日还支付了448371.1元。总共支付了9341363.1元。从这个证据上更能说明新长诚公司与业主之间结算是不包含建安公司与业主之间的税费，且建安公司已经收到业主给予的税费补偿。新长诚公司至今未收到工程款，建安公司已违反合同约定。

三、一审法院认定利息起算点应当为起诉之日2020年5月20日起，但根据合同约定及履行情况，案涉工程的付款条件已于2019年8月9日成就，利息应当自2019年8月9日起算。《钢结构及配套建筑材料定制、供应和安装三方合同》第5.1.5条约定办理完成后5个工作日内需支付至结算价的97%，余款（合同结算总价的3%）作为质保金，从工程竣工验收之日起满两年的5个工作日内支付2%，满五年后的5个工作日内支付1%；第5.2条约定，建安公司收到业主支付的结算款和质保款后需在5个工作日内向新长诚公司全额付清。新长诚公司向建安公司主张的款项属于工程款中的结算款和质保金。新长诚公司已提交证据证明竣工验收时间为2014年10月16日，并且亚南公司已提交证明其于2019年8月2日已向建安公司支付结算总价8992992.00元。按照合同约定，建安公司至迟应于2019年8月9日向新长诚公司付清工程款和质保金。一审法院以新长诚公司未提供证据证明其向建安公司催款，因而无视合同明确约定的付款时间，将建安公司付款义务履行时间点推迟至建安公司起诉之日。支付款项系建安公司的义务，且合同明确约定了付款节点，建安公司应当知晓何时付款。建安公司的付款义务并不能因新长诚公司未证明其催款过而延期。另按照合同约定，工程报价及结算均由新长诚公司与业主单独完成，无需建安公司参与，这点建安公司一审开庭已确认。一审法院查明事实有误，请求改判利息计算基数为961407.00元，按照同期全国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月9日起算至实际还款之日。

四、一审法院认定税费损失的证明责任人为新长诚公司，因此鉴定费应当由新长诚公司承担，该认定错误。（1）建安公司以发生了税费损失作为抗辩理由拒付工程款，证明税费损失发生的原因、税费损失的具体金额及税费损失应由谁承担的举证责任应当由建安公司承担，而诉讼中的鉴定正是为了证明以上事项而发生。一审法院严重违反谁主张谁举证的原则，将建安公司的责任强加给新长诚公司，要求新长诚公司承担为证明建安公司的主张而发生的鉴定费用。一审法院引用并曲解合同第三条约定“乙丙确认合同总价，该总价款中已包含所有税金、风险等因本工程所产生的的一切费用”。新长诚公司与业主确认总价款仅仅是新长诚公司应当缴纳的税金。一审法院强行认为包含建安公司应当承担的税金显然是不合理。一审法院严重违反法律规定，请求判决鉴定费用由建安公司承担。（2）关于鉴定费支付问题。按照法律规定建安公司应当提起鉴定并缴纳鉴定费。但建安公司不愿意启动鉴定，一审法院依法启动鉴定，并通知缴纳8万元鉴定费，由新长诚公司与建安公司各自预交4万元。新长诚公司预交4万元后，一审法院在建安公司未缴纳费用强行启动鉴定并且未告知新长诚公司。一审法院违法法律规定，增加新长诚公司的诉讼成本。

五、最后，新长诚公司名称为厦门新长诚钢构工程有限公司，而非厦门新长城钢构工程有限公司，一审判决全文均将新长诚公司公司名称写错。判决书第八页工程总价“8643904元”而不是“643904元”。请二审法院予以纠正。

建安公司辩称，一、建安公司开票所发生税费318691.68元应由新长诚公司承担，新长诚公司称其不应承担建安公司缴交的该税费，与事实不符，且自行矛盾。1.从合同字面看。《钢结构及配套建筑材料定制、供应和安装三方合同》（简称“三方合同”）第三条合同价格约定合同总价款已包含所有税金，该所有税金从字面意义上指工程涉及的所有税金，当然包括了总包单位（甲方，即建安公司）所承担的税金。2.从合同内容看。补充协议约定了新长诚公司应办理抵扣的义务及流程，也规定了如其无法抵扣时，可从亚南公司取得相应的利益等内容。而抵扣的前提是所有税金（包括建安公司缴交的税金）均由新长诚公司承担，才存在抵扣的必要及可能。如果建安公司缴交的税金由建安公司承担，则新长诚公司无需抵扣。由此可见，工程的所有税金（包括建安公司缴交的税金）均由新长诚公司承担，是各方约定的内容。3.从常理而言，建安公司根据合同收取的钢结构管理费仅为1.5%（包括新长诚公司支付的1%及亚南机电公司支付的0.5%），按钢结构工程结算总价8992992元计算，所收取的管理费为134894.88元。但开票所承担的税费却为318691.68元。如按新长诚公司的说法，建安公司收取的管理费则远远不足以支付所承担的税费，而这显然是不可能的，不合常理，没有任何一家总包单位会做这样的事。这也足以反证，新长诚公司所述不属实，新长诚公司应承担的税金包括了建安公司支付的税金。4.新长诚公司关于建安公司开票缴交的税款应由建安公司承担的说法，与其认为导致其税款无法抵扣的责任在建安公司的说法自相矛盾，也与合同约定内容相违背。新长诚公司抵扣税款的前提是所有税金（包括建安公司缴交的税金）均由新长诚公司承担，新长诚公司要求抵扣，说明其知晓所有税金由其承担的约定，否则何来抵扣，现新长诚公司又否认应由其承担所有税金的约定，显然与事实不符，也违背诚信原则。5.当事人在合同中约定税费的实际承担主体，是当事人意识自治、协商约定的结果，并无违法之处。税法规定的税款缴交主体只是税款的名义缴交主体，不影响当事人之间约定税款的实际承担主体。本案各方也不存在拖欠政府税款的事实。由上可见，新长诚公司应承担工程的所有税金（包括建安公司缴交的税金），其关于税款由建安公司承担的上诉理由不能成立。

二、合同第5.1.5的结算包括了新长诚公司与建安公司之间的结算，双方尚未就讼争工程进行结算，税款承担属于工程结算的内容，亦属于同一合同内容，建安公司无需提出反诉，法院可以直接扣除。新长诚公司关于建安公司应当反诉、法院无权扣除的上诉理由不能成立。

三、建安公司没有为新长诚公司办理税款抵扣的合同及法律义务，无需承担新长诚公司无法办理税款抵扣的任何责任。新长诚公司未按规定向建安公司提供办理税款抵扣所需的材料，应由其自行承担无法办理税款抵扣的结果。新长诚公司关于由建安公司承担主要责任的上诉理由不能成立。

四、退税与抵税是两个不同的税务概念，办理程序、所需要的材料及审批部门均不同。更为关键是，建安公司没有新长诚公司办理退税的合同及法律义务。故此，新长诚公司认为建安公司应采取退税的补救措施没有依据，其无需承担该部分税款责任的理由，不能成立。

五、关于本案的逾期付款利息。建安公司已经通知新长诚公司办理结算，双方未就工程尾款办理结算，尚不具备合同第5.1.5的付款条件，不存在逾期付款，新长诚公司所称的无法抵扣税款的责任也不在建安公司，逾期付款责任不在建安公司，建安公司无需向新长诚公司支付任何利息。

六、关于鉴定费用。一审鉴定的内容是税款抵扣的内容，是新长诚公司主张的内容。本来就应当由新长诚公司自行举证，并申请鉴定，不应当由法院委托鉴定，相应鉴定费用本来就应当由新长诚公司缴交，在新长诚公司存在过错情况下，更应当由新长诚公司承担。故此，新长诚公司对鉴定费用的上诉理由不能成立。

综上所述，新长诚公司的上诉缺乏事实及法律依据，应予驳回。

建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回新长诚公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由新长诚公司承担。事实和理由：一、建安公司没有为新长诚公司抵扣税款的合同及法律义务，也没有通知新长诚公司提交抵扣手续的合同及法律义务，一审法院将新长诚公司无法抵税的税金损失265452.16元的一半认定由建安公司承担，没有任何依据，应予纠正。1.根据建安公司与新长诚公司及亚南公司签订的三方合同及《三方合同补充协议》，讼争项目的所有税款（包括建安公司开票给亚南公司税票的税款）均由新长诚公司承担。2.税法并未规定，在上述情况下必须办理税款抵扣，即抵扣税款并非纳税当事人的法定义务，非建安公司的法定义务。3.前述合同也未约定建安公司必须为新长诚公司办理税款抵扣，即建安公司没有为新长诚公司办理抵扣税款的合同义务。4.建安公司没有税款抵扣的合同及法律义务，也没有通知新长诚公司提交抵扣手续的合同及法律义务。5.《三方合同补充协议》第一条中约定，乙方（新长诚公司）负责办理开具679.3904万元材料发票抵扣甲方税金（钢结构部分），依该约定，税款抵扣是新长诚公司的义务及自身责任。6.鉴定报告中所说的由建安公司办理抵扣手续的前提是可以或必须抵扣税款，即如果要抵扣税款的时候，可以建安公司名义办理抵扣，建安公司只是办理抵扣手续的名义主体，但并非赋加建安公司抵扣税款的义务。7.在抵扣税款非建安公司义务、建安公司仅收取了不足9万元的管理费且新长诚公司未履行自身责任的情况下，一审判令建安公司承担新长诚公司的13余万元的所谓损失，违背基本的公平原则，应予纠正。

二、新长诚公司未能抵扣税款系其自身原因所致，建安公司没有任何过错及责任，不应承担其任何损失。1.根据《三方合同补充协议》第一条中约定，乙方（新长诚公司）负责办理开具679.3904万元材料发票抵扣甲方税金（钢结构部分）。该约定明确了新长诚公司的两项义务：（1）开具679.3904万元材料发票；（2）办理抵扣甲方（建安公司）税金的义务，包括提供相应抵扣资料。2.经过案件的审理，已查明新长诚公司未开足发票，也未能提供办理税款抵扣所需手续，是导致无法办理抵扣的完全原因，由此产生的损失应由其自身承担。3.建安公司本身没有抵扣税款的义务，在办理抵扣手续中完全是被动的、配合性的，只有在新长诚公司提供抵扣手续后，在新长诚公司通知后，才能以建安公司名义办理，且具体办理过程应由新长诚公司负责。新长诚公司未能抵扣税款原因是其未提供抵扣资料，也未通知建安公司配合办理。建安公司并无任何过错，无需承担其任何损失。

三、一审判决将本案所涉及的税务事项依职权进行鉴定，属于严重的程序错误，也因此导致实体认定上的错误。（一）本案的涉税事项属于当事人举证范畴，不属于人民法院依职权调取证据，不属于人民法院依职权委托鉴定的范畴。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条对人民法院依职权调取证据以及依职权进行鉴定的范围进行限定。本案关于税款的抵扣属于当事人的主张，不属于法院依职权调取证据及依职权鉴定的范围。（二）一审法院对鉴定人选定错误，导致出现不专业、不公正的鉴定结论。1.根据厦门市中级法院发布的2020年-2021年司法技术专业机构名册登记的业务类别显示，本案鉴定人立信会计师事务所（特殊普通合伙）厦门分所（简称“立信厦门”）的业务类别为“审计、验资”。而一审法院指定鉴定的核心内容为税收如何计算及如何办理税收的问题，是涉税业务，并非“审计、验资”业务。且厦门市中级法院发布的2020年-2021年司法技术专业机构名册登记的鉴定机构中已有专门的涉税业务的鉴定机构。立信厦门的业务类别与鉴定事项的业务类别不符，影响鉴定结论的专业性及有效性，其作出的《司法鉴定报告》存在效力瑕疵，不应作为本案认定事实的依据。2.一审过程中，建安公司已经向一审法院就鉴定人的资质问题提出过异议，但一审法院仍未更换，仍继续委托立信厦门作出鉴定报告。由上可见，一审判决依职权进行鉴定存在严重程序错误，所得出之鉴定报告不应采纳，应予以纠正。

四、退而言之，姑且撇开前述程序问题不论，鉴定人立信厦门所作的鉴定报告亦存在超过委托事项鉴定、前后矛盾等诸多错误，且作出不符合其鉴定人身份的不公正的表述，不应采纳。但一审判决却以鉴定代审理，完全依照错误程序选定的错误鉴定机构出具的错误鉴定报告，对案件进行审理，缺乏自身对案件的判断，应予纠正。（一）鉴定人立信厦门所作的鉴定报告存在诸多错误，以下举例说明。1.该鉴定报告委托鉴定事项第3点“具备抵税前提之下，可抵税的金额具体是多少”之鉴定结论第（1）款第②项（鉴定报告第7页）中称，“如果不考虑总包方与分包方开票的时间差”。该说法前提不存在，且与法院委托的事项相悖。本案中，案件事实为总包方与分包方的开票时间在客观上存在时间差，鉴定报告设置“不考虑总包方与分包方开票的时间差”之前提存在错误。2.同为上述委托鉴定事项第3点之鉴定结论第（2）款关于营改增后税款抵扣情况的意见（鉴定报告第10页）。鉴定人认为营改增后，总包方（建安公司）扣除分包款可少纳税金额合计16734.76元。然，鉴定事项第4点“目前是否还能进行抵税”之问的鉴定结论（鉴定报告第11页）中又已明确认定，营改增后无法抵扣税款。故此，根本无需就营改增后的抵扣税款进行计算及鉴定。可见，同一鉴定报告前后存在明显矛盾。3.又如，委托鉴定事项第4点“目前是否还能进行抵税”之问。案涉合同约定的是税款抵扣，法院委托鉴定的事项也仅涉及税款抵扣事项，均不涉及退税。鉴定人所作鉴定结论未围绕抵税问题展开，反而回答退税问题，超越委托事项。（二）鉴定人在庭审中的说法不符合其鉴定人身份，有违公正。一审判决第16页中认定，鉴定人员明确新长诚公司不存在逾期开票的行为。建安公司认为，鉴定人员的上述说法有违其鉴定人身份，鉴定人员应当仅就法院委托的鉴定事项的技术、事实等客观问题提供意见，不应当对当事人有没有办法预见、是否存在逾期开票、是否存在责任等主观事项进行判决并提供意见，该主观判断应当由法院根据案件事实进行，不属于鉴定人意见范围。由上可见，一审法院委托的鉴定人及其鉴定报告存在诸多问题，不专业、不公正。一审法院对这些问题及案件的事实未认真审视，以鉴定代替审理，完全依据该错误鉴定结论进行判决，存在严重错误，应予纠正。

五、新长诚公司不具备要求建安公司支付工程款的条件，一审判令建安公司向其支付工程款与合同不符，缺乏依据。（一）新长诚公司尚未与建安公司就讼争工程进行结算，不具备向建安公司要求付款的条件。根据《三方合同》第5.1.5条，本工程整体竣工验收合格，并办理完结算后5个工作日内，支付工程款至合同结算总价的97%。且，从该合同第三条合同价格可看出，新长诚公司应当承担项目的税费、管理费、前期费用等费用，故此支付结算工程款前应当由新长诚公司与建安公司进行结算。新长诚公司并未与建安公司进行结算，直接起诉所谓工程款，缺乏依据。（二）且从付款程序上看，新长诚公司未向建安公司提供剩余材料发票，不具备向建安公司要求付款的条件。开具发票是新长诚公司的合同义务，并不只是行政管理责任。根据前述《三方合同补充协议》第一条及《工程尾款结算协议》第四条第2款的约定，新长诚公司应当先向建安公司提供发票，才能要求建安公司付款结算。在新长诚公司未按合同约定开具发票之前，其无权要求建安公司付款。

新长诚公司辩称，关于双方产生税金争议。（一）该项目是业主指定分包给新长诚公司的工程项目，新长诚公司与业主的报价清单以及双方签订的合同都是基于单次贸易产生的税金签订的合同。从双方签订的补充协议可以证明。且总包也在庭上明确该项目为指定分包。（二）因报建需要，所有资料需由总包统一报建，因此三方签订了协议，并约定了因此产生的管理费支付方式。三方在签订时已经考虑到总包因此会产生税金，并通过三方补充协议约定新长诚公司配合总包办理抵税。从此行为可证明总包建安公司是知晓该税款可以进行抵扣，不需要缴纳税金。且该合同总价金额不含总包税费。（三）因总包财务人员变更，导致未在合理期间进行抵税操作，并且直接向税务局缴纳税金。因其失误造成的损失从新长诚公司的工程款中扣除显然不合理，不合法。（四）该情况发生后，新长诚公司积极咨询税务局，经税务局明确可以退税。（第三方鉴定机构也做出相同结论）提出可以通过退税来避免损失。但建安公司执意不办理退税，坚持从新长诚公司的工程款中扣除显然是不合理的。（五）该工程按照国家税法相关规定，只需要新长诚公司缴纳一次税金即可。如果从新长诚公司的工程款中扣除建安公司缴纳的税金，建安公司再通过退税取得税金，那么建安公司将构成不当得利。其他意见同其上诉状。

亚南公司未作陈述。

新长诚公司向一审法院起诉请求：1.判令建安公司向新长城公司支付工程款691617.24元；2.判令建安公司向新长城公司支付质保金269789.76元；3.判令建安公司向新长城公司支付逾期付款利息（以工程款691617.24元为基数，从2019年8月3日起按年利率6%计算至付清之日止）；4.判令建安公司向新长城公司支付逾期支付质保金利息（以179859.84元为基数，从2016年10月20日起按照年利率6%计算至付清之日止，加上以质保金89929.92元为基数，从2019年10月20日起按年利率6%计算至付清之日止）；5.判令亚南公司向新长城公司支付100000元税费补偿；6.判令亚南公司对前述一至四项诉讼请求承担连带责任；7.判令新长诚公司、亚南公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年4月12日，甲方建安公司、乙方新长诚公司、丙方亚南公司签订《钢结构及配套建筑材料定制、供应和安装三方合同》，合同约定乙方作为钢结构工程的施工企业，丙方指定乙方为其提供钢结构工程的制作、安装及产品质量服务，包工包料形式包干。甲方为本工程的总承包单位，负责本合同的总承包管理工作。乙方为本工程的钢结构分包单位，负责本工程钢结构的材料采购、定制供应和安装等钢结构相关的所有工作。合同第三条约定：乙方和丙方确定本合同包干总价为人民币643904元，该总价款中已包含所有税金、风险等因本工程所产生的一切费用，乙方在报价时已充分考虑施工期间材料、设备的市场价格调整及了解主体结构等因素，无论何种原因本合同价均不做任何调整。其中，钢结构材料部分6793904元，乙方开材料发票给甲方，安装部分185万，乙方开安装发票给甲方。钢结构工程的总包单位管理费，由乙、丙双方按钢结构工程总价款的1.5%支付给甲方，具体支付比例为：乙方按钢结构工程总价款的1%支付给甲方，丙方按钢结构总价款的0.5%支付给甲方。该管理费的支付时间为本工程竣工结算时。钢结构工程的总包配合费由丙方支付给甲方，于主体完成后5天内支付。合同总价包含办理施工手续的钢结构部分的前期费用（工人工资保证金、工伤保险、意外伤害保险、劳保、墙改基金、履约担保费用），此部分报建费用由乙方按照钢结构工程造价/厦门亚南电机有限公司厂房及配套设施工程造价的比例承担，甲方须提供符合钢结构运输及吊装所具备的道路及场地条件的费用已含在配合费中，不再另行收取费用。合同第五条5.1.5本工程的整体竣工验收合格，并办理完成结算后5个工作日内，支付工程款至合同结算总价的97%，余款（合同结算总价的3%）作为质保金，从工程竣工验收合格之日起满二年的5个工作日内，甲方无息支付乙方合同结算总价之2%，从工程竣工验收合格之日起满五年的5个工作日内，无息支付剩余1%，两期质保金均应扣除保险期间发生的应扣款。

2013年7月3日，甲方建安公司、乙方新长诚公司、丙方亚南公司补充签订一份《三方合同补充协议》，约定：一、乙方和丙方确定《厦门亚南电机有限公司厂房及配套设备工程1号厂房、2号厂房》钢结构部分合同包干总价款为8643904元，其中钢结构材料部分6793904元，乙方开材料发票给甲方；安装部分185万元，乙方开安装发票给甲方。由乙方负责办理开具6793904元材料发票抵扣甲方税金（钢结构部分）。乙方按上述要求办理完成开具6793904元材料发票抵扣甲方税金（钢结构）时，丙方需另行支付100000元给乙方，即合同包干总价款为8743904元。若乙方无法按上述要求办理抵税时需按全额开建安发票给甲方时，丙方需另行支付200000元税金给乙方，即合同包干总价款为8843904元。补充协议还对其他事项作了约定。

2013年7月3日，案涉钢结构厂房及配套工程1号厂房验收合格。2014年10月15日，案涉钢结构厂房及配套工程2号厂房验收合格。

2018年6月6日，宁德市建信工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审核确认亚南公司1号厂房、2号厂房钢结构工程总造价为9045971元。

2019年7月29日，甲方亚南公司与乙方新长诚公司签订《工程尾款结算协议》。结算协议第二条工程结算情况：1.双方共同确认案涉钢结构工程结算总价为9045971元，甲方已就该工程向建安集团支付7892992元，向乙方直接支付了500000元，甲方尚未支付的工程款为652979元。2.乙方在工程施工过程中，其施工的“2号厂房地脚螺栓预埋”不符合图纸设计，乙方需承担26352元施工许可证办理费用与建安集团结算。3.乙方同意在未结算金额中直接扣除52979元作为乙方在钢结构施工中的“地脚螺栓”局部预埋失误，给甲方造成损失的补偿，即该工程的最终结算总价按8992992元结算。结算协议还对付款方式及其他事项作了约定。

建安公司提供了《关于钢结构分项结算的通知函》、EMS快递邮单以及邮件查询单，拟证明建安公司多次通知新长诚公司进行结算。新长诚公司对该证据没有异议。

一审诉讼过程中，新长诚公司与建安公司就抵税问题产生争议，因该争议涉及税收专业领域，且双方当事人分歧较大，故一审法院启动鉴定程序，鉴定内容为：一、建设工程施工过程中，总包方（厦门市建安集团有限公司）及分包方（厦门新长诚钢构工程有限公司）均已开具发票并缴税的情形下，根据《税法》规定应由谁向税务部门办理抵税手续；二、厦门本地的工程项目，且总包及分包企业均为厦门企业的抵税所需提交的材料及流程；三、在具备抵税的前提下，根据厦门市建安集团有限公司的开票时间及金额、厦门新长诚钢构工程有限公司的开票时间及金额，可以抵税的具体金额是多少？四、截止目前，是否还能进行抵税，若能抵税，所需要的具体材料。立信会计师事务所于2020年12与17日出具鉴定报告，鉴定结论为：一、根据厦门市地方税务局《关于纳税人提供建筑业劳务同时销售自产货物行为营业税问题的通知》第四项规定，应由总包方（厦门市建安集团有限公司）向其主管税务机关提交相关资料，经主管地税机关核准，可以以其取得的全部价款和价外费用，扣除其支付的含自产货物分包款后的余额作为营业额。二、办理流程及所需提交资料如下：（一）根据国税发[2011]23号《国家税务总局关于纳税人销售自产货物并同时提供建筑业劳务有关税收问题的公告》规定，应由分包方（厦门新长诚钢构工程有限公司）向营业税应税劳务发生地（厦门市集美区灌口镇）地方税务局提供其机构所在地主管国家税务局出具的纳税人属于从事货物生产的单位或个人的证明。（二）根据厦地税发[2009]114号关于厦门市地方税务局关于印发建筑业税收管理实施办法的通知，应由总包方（厦门市建安集团有限公司）在工程施工合同签订并领取施工许可证后30日内，自行在网站进行项目信息的登记。工程项目总包人应在本级工程项目登记信息生效立档后，再对二级分包项目信息进行预登记。二级分包单位（厦门新长诚钢构工程有限公司）核实确认总包单位所登记本级工程项目登记信息后，该分包项目信息生效立档。（三）分包方（厦门新长诚钢构工程有限公司）应提供下述资料给总包方（厦门市建安集团有限公司）：1.分包单位的建筑安装质证证书、营业执照；2.分包单位机构所在地主管国家税务机关出具的该分包人属于从事货物生产单位的证明；3.分包单位开具的自产货物增值税发票；4.分包单位填报的“工程所用自产货物清单（含货物品名、数量、金额）”；5.分包单位开具的建筑业统一发票。（四）根据2011年5月1日起执行的《关于纳税人提供建筑业劳务同时销售自产货物行为营业税问题的通知》的第四项规定，由总包方（厦门市建安集团有限公司）向主管税务机关提交下述资料，经主管地税机关核准，可以以其取得的全部价款和价外费用，扣除其支付的含自产货物分包款后的余额作为营业税申报纳税。1.建设工程施工分包合同；2.分包单位的建筑安装资质证书、营业执照；3.分包单位机构所在地主管国家税务机关出具的该分包人属于从事货物生产单位的证明；4.分包单位开具的自产货物增值税发票；5.分包单位填报的“工程所用自产货物清单（含货物品名、数量、金额）”；6.分包单位开具的建筑业统一发票。三、（一）在营改增前，根据厦门市地方税务局《关于纳税人提供建筑业劳务同时销售自产货物行为营业税问题的通知》的第四项规定，由总包方（厦门市建安集团有限公司）向其主管地税机关提交相关资料，经主管地税机关核准，可以以其取得的全部价款和价外费用，扣除其支付的含自产货物分包款后的余额作为营业额。1.如果考虑总包方与分包方开票的时间差，经重新计算，总包方扣除营业额后可少纳税金额合计168281.86元，其中涉及营业税税额150251.66元，附加税税额18030.20元（附表）。2.如果不考虑总包方与分包方开票的时间差，经重新计算，营改增前，总包方扣除分包款可少纳税金额合计248717.40元，其中涉及营业税税额222069.10元，附加税税额26648.30元（附表）。（二）在营改增后，总包方（厦门市建安集团有限公司）2019年开具给厦门亚南电机有限公司的厦门增值税专用发票，税率3%，选择适用简易计税方法计税。根据财税[2016]36号财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知，附件2的第一项之（三）第9点规定，试点纳税人提供建筑服务适用简易计税方法的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额。但根据国家税务总局公告2016年第23号《国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点有关税收征收管理事项的公告》，第四项之（三）规定，提供建筑服务，纳税人自行开具或者税务机关代开增值税发票时，应在发票的备注栏注明建筑服务发生地县（市、区）名称及项目名称。分包方（厦门市新长诚钢构工程有限公司）2019年8月19日开具给总包方的厦门增值税普通发票（发票号：04163992）的备注栏没有注明建筑服务发生地县（市、区）名称及项目名称，不能作为分包扣除凭据。在营改增后，经重新计算，总包方扣除分包款可少纳税金额合计16734.76元，其中涉及增值税税额14941.75元，附加税税额1793.01元（附表）。四、经到国家税务总局厦门市思明区税务局柜台咨询和打12366纳税服务热线咨询，由于目前营业税申报系统已关闭，无法按扣除支付的含自产货物分包款后的余额作为营业额再重新申报纳税。只能由总包方（厦门市建安集团有限公司）向主管税务机关申请办理退税。申请办理退税手续，柜台需提交资料如下所述，总包方（厦门市建安集团有限公司）主管税务管理员审核过程需提交的资料以主管税务管理员意见为准。1.退（抵）税申请表；2.与此案件相关的缴纳税单复印件。在总包方与分包方均按鉴定事项2提到的相关规定流程办理的情况下，鉴定事项3中提到的营业改增前形成的营业税及附加税，如果考虑总包方与分包方开票的时间差，总包方扣除分包款可少纳税金额合计168281.86元，如果不考虑总包方与分包方开票的时间差，总包方扣除分包款可少纳税金额合计248717.38元，可申请办理退税，最终可退税金额以主管税务机关审核为准。针对鉴定事项3提到的营改增后扣除分包款可少纳税金额合计16734.76元，分包方于2019年8月19日开具给总包方的厦门增值税普通发票（发票号：04163992）因备注栏没有注明建筑服务发生地县（市、区）名称及项目名称，总包方不能作为分包扣除凭据，也不能后期抵税。本案鉴定费用40000元，由新长诚公司先行垫付。

一审法庭审理过程中，建安公司确认已收到亚南公司支付的案涉钢结构项目工程款8992992元。新长诚公司确认已收到建安公司支付的工程款7915303.08元。新长诚公司确认并未完全按照《三方合同补充协议》第一条约定开具679.3904万元材料发票以及185万元安装发票，尚有部分发票未开具。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点在于建安公司还应向新长诚公司支付多少工程款？建安公司抗辩应扣除的费用分别为：建安公司开票给亚南公司所缴交的应由新长诚公司承担的税金318691.68元、1%的管理费89929.92元、已支付的工程款7915303.08元、前期费用26352元、已经超过诉讼时效的2%质保金179859.84元。新长诚公司对已付工程款7915303.08元、1%的管理费89929.92元以及前期费用26352元没有异议，同意抵扣，对其他项目持有异议，对此一审法院分析认定如下：一、税金问题。建安公司主张，建安公司作为总包方只收取1%的管理费用，建安公司向亚南公司开票缴交了税金318691.68元，该税金应由新长诚公司负担。新长诚公司则抗辩，新长诚公司已向建安公司开票，建安公司应向税务机关办理抵税手续，因建安公司自身原因未办理抵税，无法抵税的金额应由建安公司自行承担。因双方对应由哪一方负责办理抵税手续、可抵税的金额等问题产生较大争议，故一审法院依法委托立信会计师事务所对双方争议问题进行鉴定。经鉴定，结论如下：鉴定事项1（建设工程施工过程中，总包方（厦门市建安集团有限公司）及分包方（厦门新长诚钢构工程有限公司）均已开具发票并缴税的情形下，根据《税法》规定应由谁向税务部分办理抵税手续）的结论为：应由总包方建安公司向其主管抵税机关提交相关资料办理抵税手续；鉴定事项2（厦门本地的工程项目，且总包及分包企业均为厦门企业的抵税所需提交的材料及流程）的结论为：第一由新长诚公司向营业税应税劳务发生地（厦门市集美区灌口）提供其机构所在地主管国家税务局出具的纳税人属于从事货物生产的单位或个人的证明；第二由建安公司在工程施工合同签订并领取施工许可证后30日内，自行在网站进行项目信息的登记，等登记信息生效立档后，再对二级分包项目信息进行预登记，新长诚公司核实确认建安公司所登记的本级工程项目登记信息后，该分包项目信息生效立档；第三由新长诚公司提供以下资料给建安公司：新长诚公司的建筑安装资质证书、营业执照、新长诚公司所在地主管国家税务机关出具的新长诚公司属于从事货物生产单位的证明、新长诚公司开具的自产货物增值税发票、新长诚公司填报的“工程所用自产货物清单”、新长诚公司开具的建筑业统一发票；第四由建安公司将新长诚公司提交的资料以及建设工程施工分包合同提交给主管税务部门办理抵税手续。本案中，新长诚公司提交了一份厦门市集美区国家税务局出具的《证明》复印件，拟证明其已将抵税所需资料提交给建安公司。建安公司否认收到该《证明》。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，新长诚公司主张有将税务机关的《证明》以及其他抵税所需资料交付给建安公司，但并未提供证据证明，应承担举证不能的法律责任。同时，建安公司作为总包方应向其主管税务机关提交资料办理抵税手续，但建安公司并未举证证明其已完成在税务网站进行项目信息登记等事项，亦未及时催促新长诚公司提交抵税所需资料，因双方原因及税法改革共同造成抵税事项最终无法完成，由此产生的损失应由双方共同承担。关于可抵税的金额，鉴定机构结合建安公司与新长诚公司的开票时间给出两种结论：1.营改增前，如果考虑总包方与分包方开票的时间差，可抵税金额为168281.86元；2.营改增前，如果不考虑总包方与分包方开票的时间差，可抵税金额为248717.40元。造成前述差异的原因在于建安公司于2012年12月21日开具的金额为2593171.20元的发票无法进行抵税。而在庭审过程中，鉴定人员明确新长诚公司并不存在逾期开票的行为，故建安公司提前于2012年12月21日开具金额为2593171.20元的发票并导致该笔票据无法抵税，由此产生的后果应由建安公司自行承担。故本案可抵税的金额应认定为265452.16元（营改增前248717.40元、营改增后16734.76元）。因建安公司及新长诚公司双方原因导致最终无法办理抵税，由此产生的税金损失265452.16元由双方各自负担一半，即132726.08元。二、质保金。《钢结构及配套建筑材料定制、供应和安装三方合同》第五条明确约定工程竣工验收合格并办理完成结算后5个工作日内支付工程款至合同结算总价的97%，余款（合同结算总价的3%）作为质保金，从工程竣工验收合格之日起满二年的5个工作日内，甲方（建安公司）无息支付乙方（新长诚公司）合同结算总价的2%，从工程竣工验收合格之日起满五年的5个工作日内，无息支付剩余1%。本案中，案涉工程自2014年10月竣工验收至今已满六年，质保金支付条件已经具备，但因案涉工程自2014年竣工验收之后各方并未及时结算，而是于2019年7月29日才由新长诚公司与亚南公司最终结算，在工程款最终结算之前，尚无法确定质保金的具体数额，故新长诚公司起诉要求支付质保金尚未超过诉讼时效，建安公司主张质保金超过诉讼时效缺乏依据，不予采纳。综上，建安公司应支付给新长诚公司的工程款数额应为775441.4元（8992992-7915303.08-89929.92-26352-318691.68+132726.08）。

关于逾期付款利息问题。新长诚公司与亚南公司于2019年7月29日签订《工程尾款结算协议》，确定案涉工程总价款为8992992元。但建安公司并未参与该结算，新长诚公司亦未举证证明其有实际向建安公司主张工程款的事实及具体时间，结合新长诚公司与建安公司就抵税问题产生争议导致双方无法确定剩余应付工程款数额、新长诚公司尚未开具剩余工程款发票给建安公司、以及建安公司曾于2020年4月3日发函给新长诚公司要求办理尾款结算手续等事实，新长诚公司主张自2019年8月3日起计算工程款691617.24元的逾期付款利息、自2016年10月20日起计算2%质保金179859.84元的逾期付款利息、自2019年10月20日起计算1%质保金的逾期付款利息，该诉求依据不足，不予支持，逾期付款利息以新长诚公司起诉主张权利之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。

关于亚南公司的责任问题。亚南公司和新长诚公司经结算确定钢结构工程总价款为8992992元，亚南公司已向建安公司支付8992992元，不存在应付未付的工程款，故新长诚公司要求亚南公司承担连带责任缺乏依据，不予支持。新长诚公司并未按照《三方合同补充协议》第一条第一款的约定足额开具679.3904万元材料发票以及185万元安装发票，故新长诚公司要求亚南公司支付10万元税费依据不足，不予支持。

关于鉴定费用的负担问题。本案双方当事人因抵税问题（抵税主体、可抵税金额、所需材料等）产生争议，且双方当事人均认为应由对方当事人承担举证责任。因争议问题涉及税法等专业领域知识，故一审法院依法委托鉴定机构对争议事项进行鉴定，所产生的鉴定费用40000元由新长诚公司先行垫付。确定鉴定费用由谁负担，应先明确争议事项的证明义务主体。本案中，案涉《钢结构及配套建筑材料定制、供应和安装三方合同》第三条约定案涉工程所有税金、风险等因本工程所产生的一切费用应由新长诚公司承担，建安公司抗辩其因开票给亚南公司所缴纳的税金318691.68元应由新长诚公司承担，而新长诚公司则主张建安公司系抵税手续办理人，建安公司因自身原因未办理抵税手续，由此产生的损失应由建安公司承担，根据谁主张谁举证的原则，应由新长诚公司就建安公司系抵税手续办理人、可抵税金额等争议问题进行举证，本案鉴定系因此而产生，故本案鉴定费用40000元应由新长诚公司自行负担。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市建安集团有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门新长诚钢构工程有限公司支付工程款775441.4元及利息（利息以775441.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年5月22日起计算至实际还款日止）；二、驳回厦门新长诚钢构工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，新长诚公司提供补充协议书（I），证明三方协议明确建安公司需要收取1.5%的管理费，该补充协议第一条第四点的金额与三方所签订的合同是一致的。协议明确指出税金不包含总包的税金和建设费用，新长诚公司仅承担自身税金，不承担总包税金。建安公司质证认为，该证据不是二审新证据，证据形成时间是2012年11月19日；对该证据真实性不予认可，且仅是新长诚公司与亚南公司之间的协议，而不是三方协议，没有建安公司的盖章，不能作为合同的补充。

对一审查明的事实，建安公司对一审判决所载启动鉴定程序及鉴定报告内容等存在异议，委托鉴定事项遗漏了一个前提，即如果需要办理抵扣手续，应由谁办理抵扣手续？其他具体异议同其上诉状。新长诚公司对一审认定事实无异议。另，一审判决所载合同包干总价为人民币643904元，存在笔误，应为8643904元，本院予以纠正。新长诚公司上诉所称其名称书写有误的问题，一审法院已出具裁定予以补正。双方当事人对一审认定的其他事实未提异议，本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。

本院认为，建安公司、新长诚公司与亚南公司签订《钢结构及配套建筑材料定制、供应和安装三方合同》及《三方合同补充协议》，其中三方合同约定合同总价款中已包含所有税金、风险等因本工程所产生的一切费用，并未将建安公司作为总包单位所应缴纳的税费排除在外。新长诚公司于二审中提交补充协议书（I）欲证明工程总价中不含总包单位的税费，但建安公司并非该补充协议书的签订主体，亦无证据证明建安公司知晓并追认该补充协议书的效力，故该补充协议书对建安公司不产生约束力。《三方合同补充协议》约定新长诚公司负责办理开具材料发票抵扣建安公司税金，亚南公司另行支付10万元给新长诚公司；若新长诚公司无法按上述要求办理抵税时需按全额开建安发票给建安公司，亚南公司另行支付20万元给新长诚公司。同时对上述两种不同情况的合同包干总价款予以相应调整。由此可见，建安公司作为总包单位所缴纳的税费应当包含于合同包干总价款之中。但是，从上述办理抵税的相关约定亦可知，建安公司明确知晓在合同履行过程中需要办理抵扣总包单位税金事宜。而且建安公司作为该工程的总包单位，分别向新长诚公司和亚南公司收取管理费，基于诚实信用原则，应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。在新长诚公司开具的发票可以抵扣总包单位税金亦无损于总包单位利益且必须以总包单位即建安公司名义办理的情况下，建安公司理应履行办理抵税的附随义务（应由总包单位向其主管税务机关提供相关资料等）。同时，新长诚公司作为办理抵税的实际受益者，亦应及时通知、沟通、协助及督促建安公司办理抵税事宜。现根据鉴定单位的鉴定报告，因未能办理抵税而产生的损失为265452.16元，而建安公司与新长诚公司分别存在提前开票或发票备注栏欠缺应注明信息、部分材料发票尚未开具等问题。基于本案的综合情况考量，一审酌定双方对该损失各半负担，并新长诚公司所应负担的损失在工程款中予以抵扣，并无明显不当。若后续发生退税情形，双方可根据实际情况另行结算。

本案中，因双方争议事项涉及税法专业领域，一审法院启动鉴定程序，并无不妥。本案鉴定单位系从司法技术专业机构名册中随机选定，具有会计师事务所分所执业证书，且其出具的司法鉴定报告并未被撤销，故建安公司对该鉴定报告效力提出的异议，本院不予采信。因新长诚公司主张合同总价款中不包含总包单位税金且不同意在其工程款中予以抵扣，故一审启动鉴定程序以确定可抵税的具体金额等，因此一审判令鉴定费由新长诚公司负担，亦无明显不当。因该工程早已竣工验收且质保期已届满，而亚南公司与新长诚公司已办理工程结算且建安公司也确认收到亚南公司支付的工程款，故建安公司再行抗辩不具备工程款支付条件，本院不予采纳。至于建安公司提出的新长诚公司尚未提供剩余发票的问题。提供发票系新长诚公司的从合同义务，建安公司用以作为拒绝履行支付工程款的主合同义务，依据不足，但建安公司付款时可要求新长诚公司提供或补足相应发票。另，由于双方对于剩余工程款的数额确实存在争议，故一审判令逾期付款利息自新长诚公司起诉之日起计算，并无不当。

综上所述，新长诚公司、建安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回厦门新长诚钢构工程有限公司、厦门市建安集团有限公司上诉，维持原判。

二审案件受理费15573元，由厦门新长诚钢构工程有限公司负担4019元；由厦门市建安集团有限公司负担11554元。

本判决为终审判决。

审判长　　颜映红

审判员　　陈　璟

审判员　　章　毅

二〇二一年八月十九日

书记员　　罗仁冰

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。