方剑与福建省永春华厦建设有限公司、福建省晋江市养正中学建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省晋江市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0582民初4241号

原告：**，男，1974年7月28日出生，汉族，住湖北省潜江市。

委托诉讼代理人：胡长鸿，福建贤泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林积立，福建贤泰律师事务所律师。

被告：福建省永春华厦建设有限公司，住所地福建省永春县桃城镇八角亭文彬商业城-双福楼，统一社会信用代码913505257490975455。

法定代表人：周超颖，该公司经理。

委托诉讼代理人：缪叶相，福建诺道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭荣锋，福建诺道律师事务所律师。

被告：福建省晋江市养正中学，住所地福建省晋江市安海镇养正路1号，统一社会信用代码12350582489359413A。

法定代表人：沈慈勇。

委托诉讼代理人：李文宏，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘浩，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。

原告**与被告福建省永春华厦建设有限公司（以下简称华厦公司）、福建省晋江市养正中学（以下简称养正中学）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**委托诉讼代理人胡长鸿、林积立、被告华厦公司委托诉讼代理人郭荣锋、被告养正中学委托诉讼代理人李文宏、刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：判令华厦公司、养正中学立即向其支付工程款133214元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际清偿之日止的利息。诉讼过程中，**当庭变更诉讼请求为：1.判令华厦公司立即向其支付工程款133214元并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；2.判令养正中学对华厦公司的上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：华厦公司承包养正中学建设工程项目，**向华厦公司承包泥水、砌砖等项目，并依约组织工人施工，实际完成了全部工程。2017年3月16日**与华厦公司结算确认华厦公司尚欠**133214元工程款。此后，**多次催讨，华厦公司均推诿拒付。

华厦公司辩称，1.班组承包合同第六条约定的付款方式是“按月进度完成工程量85%支付，当月班组应对已完成工程量自行计算送项目部审查后，再由项目部报预算科审核后支付”。**提供的结算单未经公司预算科审核，华厦公司提供了双方合作的其他项目中的《班组工程量结算单》佐证上述结算方式。且肖某、颜某作为养正工程项目部工作人员，仅能代表项目部对原告完成的工程量进行预审，无权代表华厦公司与**结算。故**主张华厦公司尚欠工程款依据不足，应驳回其诉讼请求。2.华厦公司根据规划设计图纸及竣工验收资料对**主张的工程量进行核算，应核减工程款145312元，核减后华厦公司实际上已经超付工程款。3.养正中学与华厦公司尚未结算，且养正中学欠付的工程款数额远超本案标的额。

养正中学辩称，1.**提供的结算单不能作为**与华厦公司之间对工程量、工程款的结算依据，肖某、颜某只是华厦公司派驻案涉项目的管理人员，无权进行工程款、工程量结算，双方应根据班组承包合同的约定报预算科最终审核。**与华厦公司已经合作十几年，双方已形成一定的交易习惯，**应知工程量、工程款结算必须经华厦公司预算科最终审核。且**提供的结算单上的“133214”字样并非肖某或颜某书写，一般情况下结算凭证应记载确切的欠款金额，且由出具人所写。2.**与养正中学之间不存在合同关系，**仅能要求养正中学在欠付华厦公司工程款范围内向其承担责任，但是**并未就养正中学尚欠华厦公司工程款的事实举证，应承担举证不能的法律后果。3.本案驳回**对养正中学的诉讼请求不会使原告的合法权益受损，**作为实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，待案涉工程最终结算完毕后提起代位权诉讼。4.**提供的结算单落款时间为2017年3月16日，其于2020年4月24日提起诉讼已经超过诉讼时效。

经审查，本案争议焦点为：1.**班组工程量及工程款如何确定？2.华厦公司是否尚欠**工程款，若尚欠工程款，金额应如何确定？3.养正中学是否应承担连带责任；4.本案是否已经超过诉讼时效？对此，本院予以查明、分析并认定。

当事人对争议焦点的意见同其诉辩主张一致。

**围绕诉讼请求，向本院提供了以下证据：

Ａ1.福建省永春华厦建设有限公司南安分公司企业信息、全国建造师信息查询表各一份，以此证明肖某是华厦公司项目负责人。

A2.结算单一份，以此证明华厦公司尚欠**133214元工程款的事实。

华厦公司质证认为，对证据Ａ1中的华厦公司南安分公司企业信息有异议，不能证明肖某是案涉项目的负责人，仅能证明其为华厦公司南安分公司负责人，但本案项目与南安分公司无关，对全国建造师信息查询表无异议；对证据Ａ2来源真实性无异议，但是肖某与颜某没有结算工程款的权利，不能证明华厦公司尚欠原告工程款133214元。

养正中学质证认为，对证据Ａ1真实性无法确认，由法院依法认定；对证据Ａ2真实性有异议，不排除伪造可能，颜某与肖某均不是养正中学工作人员，结算单标题为手写，不排除事后添加的可能，结算单上载明工程量是否为**实际施工及**施工人员身份存疑。

华厦公司为证明其主张，提供了以下证据：

B1.班组承包合同一份，以此证明合同约定，**完成的工程量应由项目部报预算科审核。

B2.工程量清单一份，以此证明**实际完成的工程量应核减145312元，华厦公司已支付**全部应付工程款。

B3.班组工程量结算单一份，以此证明**与华厦公司的工程量结算须经华厦公司预算科审核。

Ｂ4.本院依华厦公司申请，依法通知证人肖某出庭作证。证人肖某作证称，其是华厦公司南安分公司负责人，兼任华厦公司的技术负责人，当时养正中学项目由华厦公司管理，其作为项目负责人之一负责现场管理工作，没有与原告结算的权利。**与华厦公司已经合作十余年，是当时案涉项目泥水工程班组长，**提供的结算单是**到公司核算工程，其在公司领导示意下计算并从华厦公司电脑上打印的，未知会公司预算科。结算单上的标题、签名与日期是其本人签署，金额3312600元是其向会计要的**借支款金额，该数字也是其所书写。打印该结算单不是作为结算依据，而是因为华厦公司有开发房地产，与**多年合作期间存在尚欠**其他工程款项的事实，核算本案完成工程量以协商用房屋抵欠款给**。

Ｂ5.本院依华厦公司申请，依法通知证人颜某出庭作证。证人颜某作证称，其是华厦公司的项目经理，是养正中学二期实验楼与食堂项目的管理人员，肖某是项目管理人员。**与华厦公司已经合作了十余年，双方之间的结算流程一直都是工地报数字给**，**去公司结算后拨款。该结算单不能作为结算依据，结算单上签名为其本人签署，但是**的工程量是大概计算，**也未到华厦公司实际结算，正常结算后会有公司领导签名。因当时华厦公司有楼盘在出售，**要求核算华厦公司尚欠的工程款以抵扣房款。**施工期间公司每月都有按照**完成量为参考进度付款给**，该工程**已经借支了3312600元。

**质证认为，对证据Ｂ1真实性无异议，但不能证明华厦公司主张，合同第六条约定的工程量核算是月进度核算，不是竣工结算，且工程量审核为华厦公司的责任，与其无关。该合同签订时间为2014年，双方于2017年结算，期间华厦公司陆续拨款300多万元，华厦公司从未就工程量提出问题。颜某作为华厦公司代表在合同尾部的甲方代表处签名，有权与其进行结算。对证据Ｂ2真实性、合法性、关联性均有异议，是华厦公司单方制作，**之前没见过，不符合客观事实，双方已经于2017年初完成结算，华厦公司内部审查应在合理期限内完成。**在与华厦公司合作的其他项目中从未收到过该种形式的对账单，没有以该种形式对账过。对证据Ｂ3真实性无异议，关联性有异议，是**向华厦公司分包其他工程项目时项目部出具给**的结算单，但不能证明华厦公司主张，其与华厦公司庭审时提供的预算科审核制作的结算单格式完全不一致，充分说明华厦公司主张需要预算科统一审核结算的情形不存在，且其与**提交的结算单格式也不一致，说明项目部不同、负责人不同导致结算单形式没有统一标准，双方交易习惯是由项目部具体结算，华厦公司在出具结算单后三年多再提出需经公司审核，不符合交易习惯及诚信原则。对证据Ｂ4、Ｂ5颜某、肖某的证人证言，已经超过举证期限，且两证人是华厦公司员工，与华厦公司有利害关系，其证言不能作为定案依据，其二人否认结算单性质不符合一般交易习惯，且通过证人证言可以证明颜某为华厦公司代表，肖某是华厦公司技术负责人及账目负责人，该二人有权与**结算。

养正中学质证认为，对证据Ｂ1真实性无法确认，合同甲方虽是养正中学但在甲方代表签名处签名的颜某并非养正中学工作人员。对证据Ｂ2真实性有异议，是华厦公司单方制作。对证据Ｂ3真实性无法确认，养正中学并非该班组工程量计算单当事人，但可与华厦公司所称长期与**合作且工程量结算均由项目部报送审核后付款的说法相印证。对证据Ｂ4、Ｂ5真实性由法院依法认定，**与华厦公司多年间合作多个项目，证人证言陈述需报预算科审查的说法有一定合理性。

养正中学为证明其主张，提供了以下证据：

C1.《建设工程施工合同》《合同项目开工令》各一份、《福建省建筑工程竣工验收报告》四份，以此证明建设工程施工合同约定工期为444日历天，案涉工程于2013年5月8日开工，于2017年1月12日实际竣工，逾期竣工902天，华厦公司应按照专用合同条款第11.5条约定向养正中学支付逾期竣工违约金。根据建设工程施工合同通用条款第17.5.1.1条的约定，华厦公司尚未向养正中学递交竣工结算报告及完整的结算资料，案涉工程尚未进行竣工结算。

**质证认为，对上述证据真实性由法院依法认定，其无法直接证明华厦公司需要支付违约金，养正中学确认工程尚未竣工结算，说明华厦公司确实存在拖欠工程款的情况，该工程已经完工两年多，养正中学迟延支付工程款需要承担违约责任。上述四份《福建省建筑工程竣工验收报告》可以体现肖某是华厦公司的验收组成员。

华厦公司质证认为，对于上述证据真实性无异议，但是对证明目的有异议，逾期竣工责任在于养正中学，不存在华厦公司需支付养正中学逾期竣工违约金的情形，华厦公司已经向养正中学递交竣工结算报告及完整结算资料。

本院认为，证据Ａ1可以证明肖某为华厦公司员工，对证据证明力予以确认。证据Ａ2由颜某、肖某出具并签名确认，颜某、肖某为华厦公司工作人员，颜某、肖某、华厦公司对其真实性均无异议，对证据证明力予以确认。证据Ｂ1为**与华厦公司代表颜某共同签订，**对其真实性无异议，对证据证明力予以确认。证据Ｂ2为华厦公司于本案审理期间单方制作，**及养正中学对其均有异议，华厦公司无法合理解释并提供其他证据佐证其核减工程量的理由，对证据证明力不予确认。证据Ｂ3双方对其真实性均无异议，但所涉及项目与本案无关联，对证据证明力不予确认。证据Ｂ4、Ｂ5证人证言应与其他证据材料互相印证，对于肖某作为华厦公司技术负责人、项目部负责人身份及颜某作为华厦公司代表身份双方均无异议，对证据证明力予以确认。证据Ｃ1合同双方对其真实性均无异议，对证据证明力予以确认。上述经本院确认证据证明力的证据，能否证明双方当事人各自的主张，本院将结合争议焦点予以分析。

关于争议焦点1，**班组工程量及工程款如何确定的问题。本院认为，证据Ｂ1中明确约定付款方式为“按月进度完成工程量85%支付，当月班组应对已完成工程量自行计算送项目部审查后，再由项目部报预算科审核后支付；工程完工后支付到合格单价的100%，余款待竣工验收优良评定后一个月内付清”。**已按照上述约定到项目部开具证据Ａ2结算单并由项目部负责人员颜某、肖某签名确认，据此可认定结算单所罗列具体工程项目及工程量属实。华厦公司提交的证据Ｂ2对**班组部分工程量进行确认，同时对部分工程量以“无此项目”及与原标准不同的计算方式进行核减。对于无争议工程量，本院予以认定，对于华厦公司核减部分，因证据Ｂ2制作时间为本案立案后，可知项目部怠于履行合同约定报预算科结算，出具证据Ａ2后直至**起诉前未就该工程量提出核减要求，且华厦公司未能对核减部分提供依据，故对其核减部分，不予支持。据此，**班组工程量及工程款应根据证据Ａ2记载认定，即华厦公司尚欠**工程款133214元。

关于争议焦点2、3，华厦公司是否尚欠**工程款，若尚欠工程款金额应如何确定的问题及养正中学是否应承担连带责任的问题。证据C1中，华厦公司与养正中学签订的《建设工程施工合同》第三节专用合同条款明确约定案涉工程进度付款额度及付款方式为“按月支付工程进度款，即按照送审预算中的清单子目单价及当月已完成合格工程量相应的85%支付进度款，直到工程完成竣工验收，……”，并约定“工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》发包人支付至合同总价的85%，但承包人被发包人处罚或违约金应从履约保证金或合同价款中扣除。”经审理查明，该工程已经过竣工验收，但华厦公司与养正中学尚未进行结算，养正中学已经支付价款为合同总价款的88.63%。养正中学已经依合同约定进度支付了超过合同总价款85%的款项，在此基础上，华厦公司及**均未提供相应证据证明养正中学目前仍存在尚欠华厦公司工程款的情形，故本院无法查明当前养正中学是否存在尚欠华厦公司工程款及具体欠款数额。**要求养正中学承担连带责任，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点4，本案是否已经超过诉讼时效问题。根据**与华厦公司签订的证据B1约定的余款结清期限为“工程完工后支付到合格单价的100%，余款待竣工验收优良评定后一个月内付清”，案涉工程于2017年1月12日经竣工验收合格后现已实际投入使用，2017年3月16日**前往华厦公司项目部进行工程量核对，项目部未及时依约送预算科审核，直至2020年6月16日向本院提交预算科制作的证据B2主张对部分工程量进行核减。同时，双方对于工程是否达到“竣工验收优良”条件均未提出相应证据予以证明，无法判断该约定条件是否成就，应视为余款结清的期限未届满，该合同履行期限不明确，债务人可以随时履行，综上，养正中学主张本案诉讼时效已超过，无事实与法律依据，本院不予支持。

经庭审举证、质证及本院认证，对本案主要事实作如下认定：

2013年4月26日，华厦公司与养正中学签订《建设工程施工合同》，承包养正中学新校区1＃、2＃初中教学楼、连廊及辅助用房、物理、化学、生物实验楼、1＃、2＃、3＃高中教学楼、连廊及辅助用房、第二食堂工程，双方约定合同工期为444日历天，合同价款为75957520元。工程开工日期为2013年5月8日。2014年2月15日，华厦公司与**签订《福建省永春华厦建设工程有限公司班组承包合同》，将养正中学新校区二期工程的物理楼、化学楼、高中2＃楼及附属工程（物理楼和化学楼连廊及高中2＃连廊4、连廊1砌砖）违法分包给无施工资质的**班组施工，并约定了付款方式。施工期间，**共从华厦公司项目部借支工程款3312600元，2017年3月16日**到华厦公司项目部要求计算所在班组工程量，华厦公司项目部负责人肖某、华厦公司代表颜某共同出具结算单并签名确认，之后项目部并未根据与**之间的约定就该结算单报送公司预算科审核，欠付**的工程款133214元至今尚未支付。案涉工程竣工日期为2017年1月12日。建设单位养正中学、勘察单位泉州泉成勘察有限公司、设计单位上海华东发展城建设计（集团）有限公司、监理单位福建安华发展有限公司、施工单位华厦公司共同就该工程进行竣工验收，并在四份具体项目的《福建省建筑工程竣工验收报告》上签章确认上述工程已全部验收合格，同意交付使用，但至今尚未进行竣工结算，养正中学已付工程款67320832元，为《建设工程施工合同》合同总价款的88.63%。

综上所述，本院认为，养正中学将案涉工程发包给华厦公司后，华厦公司将案涉工程违法分包给**，**不具有建筑施工企业的相关资质，其与华厦公司形成的建设工程分包合同关系，违反了法律的效力性强制性规定，应认定无效。鉴于**付出的劳务已物化为建设工程，且该工程已验收合格，华厦公司应参照合同约定向**支付工程款。案涉工程的工程量经华厦公司项目部确认，虽**与华厦公司约定了应经华厦公司预算科审核后付款的支付方式，但华厦公司未及时依约由项目部报送预算科审核且未能就其主张核减的工程量作出合理解释并提供相应依据，据此，可以认定**提供的结算单中项目部所确定工程量为**班组实际完成工程量，即华厦公司尚欠**工程款133214元。根据华厦公司与**就案涉工程余款约定“工程完工后支付到合格单价的100%，余款待竣工验收优良评定后一个月内付清”的期限，双方约定的付款条件不明确，**有权在合理宽限付款期后要求华厦公司支付该款项，华厦公司应依法依约支付尚欠工程款。造成合同无效，**与华厦公司均有过错，故本院酌定**主张的利息损失由其与华厦公司各承担50%，即在按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%范围内予以支持。**主张以起诉之日作为利息损失起算点，本院在其起诉之日起至判决实际付款日止的范围内予以支持。养正中学作为案涉工程的发包人，已经根据合同约定进度支付华厦公司相应进度的工程款，无法查明其存在尚欠华厦公司工程款的情形及欠款的具体金额。故**主张养正中学对华厦公司上述债务承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、福建省永春华厦建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**工程款133214元，并支付以133214元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算自2020年4月27日起至实际履行完毕之日止的利息；

二、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2964元，因适用简易程序减半收取计1482元，由**负担482元，福建省永春华厦建设有限公司负担1000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审 判 员　许海民

二〇二〇年七月二十日

法官助理　庄彦为

书 记 员　王晓君

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

法官提示:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。