某某与福建三霖建设有限公司厦门分公司、福建三霖建设有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）厦民终字第2996号

上诉人（原审原告）***，男，1962年3月8日出生，汉族。

委托代理人洪淑汝，福建友宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福建三霖建设有限公司厦门分公司。

负责人陈彧滨，总经理。

被上诉人（原审被告）福建三霖建设有限公司，组织机构代码15622107-X。

法定代表人陈泗海，总经理。

上列被上诉人的共同委托代理人陈大勇、涂慧俐，福建旭丰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建三霖建设有限公司厦门分公司（下称三霖厦门公司）、福建三霖建设有限公司（下称三霖公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审判决查明：三霖厦门分公司是三霖公司设立的不具有法人资格的分支机构，***系三霖厦门分公司的临时用工人员。2011年7月20日***在三霖厦门分公司承建的位于厦门市云顶中路515号的永嘉餐具展示及配送中心工地拆除临时活动房过程中，不慎从房顶摔落受伤。***被送往厦门大学附属中山医院治疗，共住院36天，经诊断为腰3骨折并不全瘫及右内踝皮肤裂伤。2012年5月27日，厦门市中级人民法院（2012）厦民终字第943号民事判决书终审确认***与三霖厦门公司之间存在劳动关系。2012月6月20日，厦门市人力资源和社会保障局认定***所受伤害为工伤。2012年9月3日***再次住院行腰3骨折术后内固定取出术，共住院16天。2012年10月15日经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定，***伤残等级为八级，2012年12月21日经福建省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，***的伤残等级为九级。2012年12月12日，厦门市人力资源和社会保障局核准***按（工伤保险）参保职工处理。

2012年11月29日，***向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。请求裁决：1、确认***与三霖厦门分公司的劳动关系自2012年11月29日起解除。2、三霖公司、三霖厦门分公司共同支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费，停工留薪期待遇等，共计242766.97元。3、三霖公司、三霖厦门分公司支付***2011年8月19日至2012年7月18日期间因未签订劳动合同应支付的双倍工资差额42900元。2013年3月18日，厦门市劳动争议仲裁委员会厦劳仲案（2013）第0020号《裁决书》，裁决：一、***与三霖厦门分公司自2012年11月29日起解除劳动关系。二、三霖厦门分公司应一次性支付给***一次性伤残就业补助金19978.40元、停工留薪期工资24170.40元，合计44148.80元。三霖公司就上述应付合计款项承担连带责任。三、驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，遂向原审法院起诉，请求判令：1、自2012年11月29日起解除***与三霖厦门公司之间的劳动关系；2、三霖公司和三霖厦门公司支付***一次性伤残补助金42900元、一次性工伤医疗补助金38420元、一次性伤残就业补助金38420元、医疗费51110.87元、护理费8320元、住院伙食补助费2600元、停工留薪期待遇58500元、交通费2599.10元、营养费3000元及二次鉴定费460元，共计246329.97元；3、三霖公司和三霖厦门公司支付***2011年8月19日至2012年7月18日的双倍工资差额42900元。

原审判决认为：***与三霖厦门公司之间存在劳动关系已经生效判决确认。***有关自2012年11月29日起解除与劳动关系的仲裁请求亦经仲裁裁决，三霖公司和三霖厦门公司亦无异议，法院予以维持。***作为三霖厦门公司的临时用工，其因本次事故造成的伤害已经认定为工伤，并经福建省劳动能力鉴定委员会重新鉴定为伤残九级，现已被核准按（工伤保险）参保职工处理。***依法享有法律法规规定的各项工伤保险待遇；因此，有关一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、（到统筹地区以外就医所需）交通费、劳动能力鉴定费等费用，依法应由工伤保险基金支付；此外，***所主张的营养费并不在工伤保险待遇所列项目中，依法不应纳入赔偿范围。对于***索赔中设计的：1、一次性伤残就业补助金38420元。***的伤残等级最终结论为九级，因此应以九级伤残为准计算相应的一次性伤残就业补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条有关一次性伤残就业补助金计算方法的规定，***解除劳动关系时年龄为50.73岁，厦门市男性平均预期寿命为76.09岁，厦门市2011年度职工月平均工资为3842元，故一次性伤残就业补助金为19978.40元（26年×0.2个月／年×3842）。2、停工留薪待遇58500元。根据原厦门市劳动与社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社（2007）50号）的相关规定，***自受伤之日至劳动能力鉴定结论作出之日已超过12个月，且***未举证证明其有办理延长停工留薪期，故其停工留薪期应按照12个月计算。又鉴于***主张其月工资为3900元无以为证，且三霖公司和三霖厦门公司予以否认，故月工资标准按不低于本市职工上年度（2010年度）月平均工资的60%计算为2014.20元。据此认定***应得的停工留薪期工资为24170.40元（2014.20元／月×12个月）。3、护理费8320元。根据《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。从病历资料及住院52天支出护工费8320元的票据看，***在住院期间确有护理必要并实际发生了相应的护理费用，综合考量***的伤情、治疗情况、护理依赖程度及通行的护理费计算标准，酌定护理费为1820元（52天×70元／天×50%）。三霖公司作为设立三霖厦门公司的法人，理应对其分支机构的前述付款义务承担连带责任。另***主张支付2011年8月19日至2012年7月18日期间因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额42900元。经查，***自用工伊始即因发生工伤进入法定的停工留薪期间，在该期间***伤情尚未稳定，三霖厦门公司无法根据其劳动能力情况确定具体的工作岗位，况且双方也不存在实际用工情形，故三霖厦门公司虽未与***订立书面劳动合同，但不存在过错，依法无需承担相应的法律责任。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、***与福建三霖建设有限公司厦门分公司自2012年11月29日起解除劳动关系；二、福建三霖建设有限公司厦门分公司、福建三霖建设有限公司应于判决生效之日起七日内向***支付一次性伤残就业补助金19978.40元、停工留薪期工资24170.40元、停工留薪期护理费1820元，合计45968.80元；三、驳回***的其他诉讼请求。

宣判后，***不服，向本院提起上诉。

上诉人***上诉称：一、***与三霖厦门公司口头约定日工资为130元，则月工资应为3900元，原审判决对工资标准的认定错误。此外，本案厦门市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论更符合***的实际伤情，应当作为本案的认定依据，而不能以福建省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论作为依据。因此，原审判决对***各项工伤赔偿项目的计算是错误的。二、原审判决认定“***自用工伊始即因发生工伤进入法定的停工留薪期间，在该期间***伤情尚未稳定，三霖厦门公司无法根据其劳动能力情况确定具体的工作岗位，故三霖厦门公司虽未与***订立书面劳动合同但不存在过错”是错误的。***虽处工伤治疗期间，但并不会阻碍劳动合同的签订，也不因此而免除用人单位与劳动者签订劳动合同的义务，三霖厦门公司未与***签订劳动合同，依法应当支付***未签订劳动合同的二倍工资。请求撤销原审判决第二、三项，改判三霖公司和三霖厦门公司支付***一次性伤残补助金等各项工伤赔偿合计242766.97元，以及未签订劳动合同的二倍工资差额42900元。

被上诉人三霖公司和三霖厦门公司答辩称：一、本案中，***在工作的第一天即发生了工伤，双方尚未来得及约定工资，***主张其每日的工资为130元、月工资为3900元没有任何依据，其主张不能成立。原审判决按照2010年度社会月平均工资的60%来确定***的工资是完全正确的。本案证据充分证明厦门市人力资源和社会保障局确认同意将***按参保职工处理，因此，***主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等应直接向社会保险经办机构申请，三霖公司和三霖厦门公司不负有向***支付的义务。经福建省劳动能力鉴定委员会对上诉人进行重新鉴定，本案上诉人劳动功能障碍最终确定为九级，根据《工伤保险条例》第26条的规定，福建省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论，其作出的鉴定结论效力高于厦门市劳动能力鉴定委员会所的鉴定结论，上诉人主张按照厦门市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论计算相关赔偿数额也是没有事实与法律依据。二、劳动合同法第十条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，劳动合同法第四十五条的规定，劳动合同期满，因工负伤且被确认丧失或部分丧失劳动能力的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此，工伤属于法定劳动合同应当续延的情形。在本案中，***于2011年7月20日参加工作即于当日即发生工伤，随后就一直在进行工伤治疗，因此，三霖厦门公司在事实上尚来不及与***签订劳动合同，之后即进入法定的停工留薪期间，在该期间***的伤情尚未稳定，无法根据其劳动能力确定工作岗位，且该期间属于劳动合同期限依法续延的期间，在此过程中三霖厦门公司并无过错也未违法，***以未签订劳动合同为由要求双倍工资差额是不成立的。

经审理查明：原审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。

还查明：厦门市劳动能力鉴定委员会于2012年10月15日作出201306001340号《延长停工留薪期确认书》，同意延长停工留薪期1个月（补1个月时间用于取出内固定物）。

本院认为：一、原审判决***与三霖厦门公司自2012年11月29日起解除劳动关系，双方均无异议，本院依法予以维持。二、根据法律规定，当事人对自己的诉讼主张负有举证义务。***主张其每天工资130元、每月工作30天月工资为3900元，但未能提供相应证据予以证明，三霖厦门公司对***的该主张予以否认，且***于工作伊始即发生工伤，无法确定其工资额度，根据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》第二条“发生工伤前工作未满1个月的，按合同约定的月工资计算其原工资标准；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。”的规定，原审判决以不低于本市职工上年度月平均工资的60%计算***的工资标准符合规定，本院予以维持。***主张其月工资3900元的证据不足，本院不予采信。三、《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案中，福建省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论，依法应当作为本案的认定依据。***主张以厦门市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论作为认定依据，缺乏法律依据，本院不予采信。四、关于停工留薪期。***自受伤之日至劳动能力鉴定结论作出之日超过12个月，且厦门市劳动能力鉴定委员会作出延长停工留薪期确认书，确认同意延长停工留薪期1个月（补1个月时间用于取出内固定物），根据原厦门市劳动与社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》规定，本院确定***的停工留薪期应以13个月计算，其相应的停工留薪期工资应为26184.60元（2014.20元／月×13个月）。五、关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据劳动合同法的规定，存在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形，用人单位就应当向劳动者每月支付二倍的工资。***虽因工伤处于停工留薪期，但并不影响其签订劳动合同，亦不能免除三霖厦门公司应与***签订劳动合同的法定责任，***请求三霖厦门公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额理由成立，本院依法予以支持。三霖厦门公司应支付***2011年8月19日至2012年7月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22156.2元（2014.20元／月×11个月）。六、本案中，***已被核准按参保职工处理，其依法享有各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤所需费用、工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费等应从工伤保险基金支付，***请求三霖厦门公司支付前述费用缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4597号民事判决的第一项，即***与福建三霖建设有限公司厦门分公司自2012年11月29日起解除劳动关系；

二、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4597号民事判决的第三项，即“驳回***的其他诉讼请求”；

三、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4597号民事判决的第二项为：福建三霖建设有限公司厦门分公司、福建三霖建设有限公司于本判决生效之日起七日内向***支付一次性伤残就业补助金19978.40元、停工留薪期工资26184.60元、停工留薪期护理费1820元，以及2011年8月19日至2012年7月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22156.2元。

四、驳回***的其他上诉请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费10元，由福建三霖建设有限公司厦门分公司、福建三霖建设有限公司负担；福建三霖建设有限公司厦门分公司、福建三霖建设有限公司二审应负担的部分应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳。

本判决为终审判决。

审判长　　郑承茂

审判员　　庄伟平

审判员　　陈丽端

二〇一四年一月七日

书记员　　谢慧卉

附页：本案适用的法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。