***与***合同纠纷一审民事判决书

福建省德化县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0526民初1692号

原告：***，男，1973年7月20日出生，汉族，德化县人，住德化县。

委托诉讼代理人：曾昭助，福建瓷城律师事务所律师。

被告：***，男，1967年3月15日出生，汉族，德化县人，住德化县。

第三人：德化县万德建筑工程有限公司，住所地德化县龙浔镇兴南街273号，统一社会信用代码：91350526735689531H。

法定代表人：陈忠碑，该公司董事长。

第三人：陈忠碑，男，1967年3月15日出生，汉族，德化县人，住德化县。

原告***与被告***、第三人德化县万德建筑工程有限公司（以下简称：万德建筑公司）合同纠纷一案，本院于2017年5月28日立案。诉讼中，本院依法追加陈忠碑作为本案第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人曾昭助，被告***，第三人万德建筑公司、陈忠碑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：要求被告***应将领取的工程款余款115713元及8个月的资金占用费以月2%计算18516元，合计134247元，按原、被告及第三人各三分之一比例支付给原告44749元。事实与理由：2013年9月30日，原告受万德建筑公司委托，与德化县龙门滩镇人民政府签订一份《德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）施工合同》，工程地点为德化县龙门滩镇，承包范围为机耕路的路基、沙石路、水泥路，开工日期为2013年10月5日，竣工日期为2014年2月28日，合同工期145天。合同签订后，由原告、被告和万德建筑公司三方各三分之一进行施工，保质保量、按期竣工交付发包方验收。经决算，承包施工方应得工程款共2256922.57元，业主已将款项如数拨付给被告负责管理的账户内。其中，被告于2016年7月18日签领大溪村付给的49138元，2016年8月5日签领村兜村付给的10200元，2016年9月23日签领万德建筑公司支付的54600元，三笔合计113938元，再加结余款1793元，共计115731元，被告以各种借口、理由拒不按三分之一付给原告。被告占用上述款项8个月的资金占用费18516元，合计134247元，原告应分得三分之一即44749元，被告拒不支付给原告。

***辩称，一、原告***的诉讼请求事实不清，证据不足。答辩人与陈忠碑、原告***合伙承包德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）工程，挂靠于万德建筑公司。合伙人口头约定：合伙人各出资50000元，合计150000元；施工过程中由于资金不足，再向陈忠碑借60000元（不计利息）；扣除承包工程施工材料、劳务工资、税收、公司项目施工费后盈亏按三份分；答辩人负责现场管理及出纳，原告***负责现场施工及工程决算，陈忠碑协助向业主催讨工程款不参与管理。工程竣工后，利润76793元由答辩人、原告***、合伙人陈忠碑各分得25000元，尚有结余1793元；2016年9月23日答辩人再次收到万德建筑公司汇入工程款54600元，现答辩人手中的工程款计56393元，也不是原告所述的115731元。答辩人于2016年3月30日与业主、万德建筑公司对账时发现，原告***未经合伙人同意，于2015年1月26日私自向万德建筑公司领取工程款65150元占为己有，答辩人多次要求原告返还该工程款，但原告以各种借口、理由拒不返还。原告***的行为侵犯了合伙人的利益，应当返还款项65150元，并应支付侵占期间的利息，从2015年1月26日至原告起诉日，利率按月2%计算，应支付利息36484元，原告***应返还款项共计101634元。二、原告要求答辩人支付8个月的资金占用费18516元是无中生有，于法无据。三、原告请求答辩人支付原告44749元于法无据。答辩人与陈忠碑、原告***合伙承包德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）工程，不包括答辩人个人承包的大溪公路下墌至金钱洋桥砼路面、桥面加宽及砌方工程和村兜村埔尾角落道路硬化工程。答辩人于2016年7月18日向大溪畲族村委会领取的工程款49138元，于2016年8月5日向村兜村委会领取的工程款10200元，均属于答辩人个人承包工程款。

万德建筑公司述称，德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）工程实际上是由陈忠碑个人与原、被告合伙承包，挂靠于万德建筑公司。万德建筑公司收到上述工程的工程款后，扣除公司应收的管理费、税收等费用后，余款已支付给原、被告双方。

陈忠碑述称，本人与原、被告合伙承包德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）工程，口头约定各出资50000元，各占三分之一的股份，因本人没有参与管理，本人多出资6万元。后来分配利润时，本人有分得25000元。工程款尚有多少未收回本人不清楚，但万德建筑公司转账给被告的款项5万多元尚未进行分配。对于本人应得的份额，被告***应结算给本人。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***当庭提供《德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）施工合同》1份、《德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目工程决算书》2份、《企业网银电子回单》1份、《德化县农村信用合作联社进账单》1份、《记账单》10份、《农综项目工程决算》1份、德化县龙门滩镇大溪畲族村民委员会（以下简称：大溪村委会）出具的《证明》2份、谢某出具的《证明》1份、苏明珺出具的《证明》1份、德化县龙门滩镇村兜村民委员会（以下简称：村兜村委会）出具的《证明》1份；以及证人谢某、苏某当庭陈述的证言。上述证据经庭审质证，被告***除了对《农综项目工程决算》、大溪村委会于2017年6月21日出具的《证明》、村兜村委会于2017年6月21日出具的《证明》1份、苏明珺出具的《证明》、谢某、出具的《证明》及其当庭陈述的证言、苏某当庭陈述的证言有异议，对原告提供的其他证据没有异议。第三人认为其因没有直接参与涉案工程的管理，情况不清楚。

被告***当庭提供《记账单》3份、《企业网银电子回单》1份、《大溪公路下墌至金钱洋桥砼路面、桥面加宽及砌方工程承包合同》1份、《工程验收（结）决算书》1份、《村兜村埔尾道路硬化工程承包合同》1份、《工程结算书》1份、《增值税普通发票》2份、《税收完税证明》4份、大溪村委会出具的《证明》1份。上述证据经庭审质证，原告对大溪村委会出具的《证明》、有异议，对《增值税普通发票》2份、《税收完税证明》4份的真实性不清楚。第三人认为其因没有直接参与涉案工程的管理，情况不清楚。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为，被告***提供的《增值税普通发票》2份、《税收完税证明》来源合法，内容真实，可以采信。原告提供的《农综项目工程决算》未经原、被告及第三人签名确认，本院不予采信。大溪村委会出具给原告***的《证明》与出具给被告***的《证明》内容存在互相矛盾，故本院均不予采信。苏明珺没有当庭陈述证言，故其出具的《证明》本院不予采信。村兜村委会于2017年6月21日出具给原告***的《证明》与大溪村委会于2017年6月21日出具给原告***的《证明》的内容及文字措词基本一致，其真实性无法确认，本院不予采信。证人谢某、苏某当庭陈述的证言与原、被告提供的其他证据未能互相印证，故本院不予采信。综上，本院经审理认定事实如下：

以德化县龙门滩镇人民政府为发包方，万德建筑公司为承包方，双方于2013年9月30日签订《德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）施工合同》1份，该合同约定：工程名称为德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施），工程地点为德化县龙门滩镇，工程内容为招标人提供的工程单价表及施工图纸等，资金来源为财政拨款及自筹，承包范围为机耕路的路基、沙石路、水泥路，开工日期为2013年10月5日，竣工日期为2014年2月28日，合同工期145天等条款。审理中，原告***、被告***、第三人陈忠碑一致确认，上述工程实际由他们三人合伙承包，挂靠于万德建筑公司，三合伙人每人出资金50000元，各占三分之一的份额，由原告***负责现场施工，被告***负责现场管理并兼出纳，第三人陈忠碑负责催收工程款，不参与现场管理。后来，在施工过程中，由于资金不足，陈忠碑再垫资60000元。上述工程均已竣工，且已于2014年9月25日决算，《工程决算书》记载，上述工程的建设项目包括龙门滩镇大溪村、村兜村、碧坑村、大通坂、内洋村农业综合开发机耕路工程等。

以德化县龙门滩镇村兜村民委员会（以下简称：村兜村委会）为发包方（甲方），被告***为承包方（乙方），双方2013年10月1日，签订《村兜村埔尾角落道路硬化工程承包合同》1份，该合同约定：工程名称为水泥路面、水尾桥；工程地点为埔尾角落；工程建设内容为水泥路加宽3.5米，包路肩，水尾桥；工程造价为①砌方单价按农综，水泥路面1.2公里，水尾桥一座，约共35万元，工程量以实际收方，②工程单价中包括工料费及乙方施工管理费；工程期限为应保证摩托车通行情况下，自2013年10月15日起至2013年12月20日全部完工等条款。上述工程已施工完毕。

以德化县龙门滩镇大溪畲族村民委员会（以下简称：大溪村委会）为发包方（甲方），被告***为承包方（乙方），双方2013年10月15日，签订《大溪公路下墌至金钱洋桥砼路面、桥面加宽及砌方工程承包合同》1份，该合同约定：工程名称为水泥路面、桥面加宽及公路砌方；工程地点为陈头岭；工程建设内容为①砌方基础开挖至软石或甲方认定，干砌石方上宽0.6米，坡比1：0.3，②水泥路面加宽2.5米，③桥面两侧各加宽0.5米；工程造价为①砌方单价按农综，水泥路面1.3公里，桥面按设计加宽1米，约共32万元，工程量以实际收方，②工程单价中包括工料费、乙方施工管理费；工程期限为应保证摩托车通行情况下，自2013年10月15日起至2013年12月20日全部完工等条款。上述工程已施工完毕，且已于2014年1月14日决算。

2015年2月17日，原告***、被告***、第三人陈忠碑对合伙的账目进行一次结算，经结算，被告***实收工程款1621050元，合伙支出款项1534257元及补贴***10000元，余款76793元，原告***、被告***、第三人陈忠碑各分得25000元，剩余1793元现在仍由被告***保管。

2015年1月26日，万德建筑公司汇给原告***65150元。原告主张该款属于其个人承包碧坑村凤口角落水泥路工程的工程款，属于其个人所有，不是合伙共有的工程款。被告***认为上述款项系***、***、陈忠碑三合伙人共有的工程款。

2016年7月18日，大溪村委会付给被告***工程款49138元；2016年8月5日，村兜村委会付给被告***工程款10200元。上述两笔工程款合计59338元，被告***主张该款系其个人分别向大溪村及村兜村承包工程的工程款，属于其个人所有，不是合伙共有的工程款。原告***认为该款项系***、***、陈忠碑三合伙人共有的工程款。

2016年9月23日，万德建筑公司汇给被告***54600元，***、***、陈忠碑三合伙均确认该款项属于合伙共有的工程款。

本院认为，德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）工程实际由原告***、被告***、第三人陈忠碑合伙承包，挂靠于万德建筑公司，三合伙人每人出资金50000元，各占三分之一的份额。对此，原告***、被告***、第三人陈忠碑均没有异议。合伙承包的工程竣工后，原告***认为被告***尚有部分工程款没有分配给合伙人而提起本案诉讼，故本案实际是合伙协议纠纷。

原告***、被告***、第三人陈忠碑一致确认，被告***保管的余款1793元及万德建筑公司汇给被告***54600元均属于合伙共有的工程款，本院予以采信。

关于大溪村委会付给被告***工程款49138元、村兜村委会付给被告***工程款10200元，合计59338元，该款是否属于原告***、被告***、第三人陈忠碑合伙共有的工程款问题，本院认为，首先，原告***、被告***、第三人陈忠碑三人合伙承包的德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）工程的资金来源为财政拨款及自筹，自筹部分属于工程项目区内各村应自行筹集支付的资金，各村须与施工者另行签订工程承包合同，方能按财经制度支付自筹资金。被告***是合伙的现场管理兼出纳，基于合伙之间互相信赖的关系，由被告***代表合伙与大溪村委会、村兜村委会签订工程承包合同的可能性极大。其次，原告***、被告***、第三人陈忠碑三人合伙承包的德化县龙门滩镇2013年国家农业综合开发土地治理项目第二标段（农业措施）工程项目区包括龙门滩镇大溪村、村兜村、碧坑村、大通坂、内洋村等。在合伙承包的工程项目区内，如果存在合伙人个人独自另行承包的工程，应当与其他合伙人明确作出约定。本案中，大溪村委会、村兜村委会与被告***签订工程承包合同的时间在合伙期间，施工也在合伙期间，被告***提供的证据未能证明其与大溪村委会及村兜村委会签订的工程承包合同已与其他合伙人明确约定属于其个人承包，且其自行出资独自施工，应认定大溪村委会、村兜村委会与被告***签订工程承包合同，属于三合伙人合伙承包的工程，故应认定大溪村委会及村兜村委会付给被告***工程款合计59338元属于原告***、被告***、第三人陈忠碑合伙共有。

关于万德建筑公司于2015年1月26日汇给原告***款项65150元是否属于原告***、被告***、第三人陈忠碑合伙共有的工程款问题，本院认为，被告***在本案中没有提起反诉，第三人陈忠碑在本案中没有提出具体的诉讼请求，故本院对此不予审理，被告***、第三人陈忠碑可另行主张。

原告***请求被告***支付合伙人共有的工程款被占用的费用18516元，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，在被告***手中的合伙人共有工程款共计有115731元（1793元＋54600＋59338元），原告***可分得三分之一，即被告***应付给原告***38577元。原告***的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、***应在本判决生效后十五日内给付***合伙工程款38577元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

***如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费919元，减半收计459.50元，由***负担63.50元，由***负担396元，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审判员　　黄奇微

二〇一七年七月十九日

书记员　　康丁岚

附：

一、主要法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)>的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。