福建省共创建设发展有限公司
***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省泉州市中级人民法院
民事判决书
（2018）闽05民终3818号
上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：***，福建建达（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月25日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
委托诉讼代理人：***，福建安凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，福建安凯律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：福建凤竹环保有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇仙石村。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，福建臻晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，福建臻晟律师事务所律师。
原审被告：福建省共创建设发展有限公司，住所地福建省泉州市惠安县净峰镇崇贤街143号。
法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。
上诉人***因与被上诉人***、福建凤竹环保有限公司（以下简称凤竹公司）及原审被告福建省共创建设发展有限公司（以下简称共创公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初10157号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：一、请求二审法院撤销（2017）闽0582民初10157号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决未扣除上诉人为被上诉人***垫付的吊车费等费用共计134370元错误。被上诉人***在本案中另有已产生的需由其支付的费用吊车费用106150元、工人受伤医药费1000元、打垫模、清理模板小工费用5000元、外墙粉刷返工费用3000元、配水井浪费9220元、清理现场钢筋、归类费用10000元，共计134370元，这些费用已经产生并已支付，实际应由***支付，因此应当在许昆鹏的工程款中扣除。上诉人在一审中提供费用报支凭证作为证据证明上诉人的主张，一审法院以上诉人无法提供证据证明不予支持错误。剩余10%款项***与共创公司有约定待共创公司与业主凤竹公司结清后再支付。二、一审法院以被上诉人凤竹公司没有欠付涉诉标段工程款为由，未判决凤竹公司承担连带责任或者垫付责任错误。本案中，虽然在2017年11月7日，共创公司向凤竹公司出具《最终报价承诺书》，承诺：由天亚公司进行结算后降幅9%作为最终结算价。据此，共创公司完成的第二标段工程结算款为7603503.18元（即8355498元X(1-9%)）。施工期间，凤竹公司已支付共创公司工程款766万元。但是，本案中，上诉人与***结算的工程范围涵盖***施工的所有范围，包括零星工程、路面修复工程、排江泵房及排放口工程，这些都是属于二标段的工程，在此范围内凤竹公司尚欠上诉人工程款42.361293万元，因此，凤竹公司应当在欠款的工程款范围内承担连带责任或者垫付责任。
被上诉人***口头答辩称：一、上诉人一审提供的费用报支凭证，是在结算之前产生的；上诉人要求工人受伤医药费等费用，并未约定由被上诉人支付，且没有票据证明存在该笔款项；二、凤竹公司是否尚欠工程款由法院查明，若尚欠工程款应当承担连带责任。
被上诉人凤竹公司口头答辩称：一、工程款按照合同约定已经付清了；二、***对一审并未上诉也并未要求凤竹公司承担连带责任，上诉人无权要求凤竹公司承担连带责任，若对工程款结算有意见应当另案起诉。
原审被告共创公司未在法定期限内作出书面陈述。
***向一审法院起诉请求：1.***、共创公司立即支付工程款196348元及利息(按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自起诉之日即2017年3月28日起计算至付款之日止)；2.凤竹公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年10月19日，挂靠人***以被挂靠人共创公司的名义与凤竹公司签订《建设工程施工合同》，由共创公司(实际施工人为***)承包凤竹公司在晋江仙石污水处理厂扩建5万吨/日及升级改造工程第二标段工程，合同约定：暂定价800万元，以实际结算为准；质量保证金为工程结算价的5%，于工程竣工验收合格之日起或者交付使用之日满2年后1个月内返还等。后***以共创公司名义将其中的模板钢管分项工程分包给***施工。2016年2月5日，经***与***结算，确认***完成的工程价款为1236348元。审理中，***自认已收到付款104万元，尚欠其工程款196348元。另，***不具备劳务作业建筑施工资质。涉案第二标段工程于2016年5月11日竣工验收合格。受凤竹公司和共创公司委托，天亚公司于2017年11月3日对涉案工程作出了《二标段工程竣工结算评审报告》，审定工程款为8355498元。同月7日，共创公司向凤竹公司出具《最终报价承诺书》，承诺：由天亚公司进行结算后降幅9%作为最终结算价。据此，共创公司完成的第二标段工程结算款为7603503.18元﹝即8355498元×(1-9%)﹞。施工期间，凤竹公司已支付共创公司该标段工程款766万元。***对上述事实没有异议。
一审法院认为，因许昆鹏未取得建筑施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制性规定，本案建设工程分包合同应认定无效。造成合同无效，双方当事人均有过错，应各自承担相应的过错责任。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于***所投入的劳动或财产已经物化在建筑工程中，不适用返还方式，而只能适用折价补偿方式处理。因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故***请求按结算的价款支付工程报酬，予以支持。***挂靠在共创公司名下承建涉案建设工程，因***和共创公司均未能举证证明***在承接本案分包合同时已明知或应知该***和共创公司存在挂靠关系，故王德渠和共创公司应对***承担连带民事责任。起诉后，***和共创公司均未能及时履行付款义务，***请求自起诉之日(2017年3月28日)起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息，予以支持。因凤竹公司并没有欠付涉诉标段的工程款，故许昆鹏主张凤竹公司对本案承担连带责任或者垫付责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。另，***抗辩应扣除***负担的吊车等其他费用计134370元，因***对其抗辩未能举证证明，***也不予确认，该抗辩缺乏事实根据，不予采纳。共创公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、***、福建省共创建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付许昆鹏196348元及利息(自2017年3月28日起至付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算)；二、驳回***对福建凤竹环保有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4227元，由***负担1227元，***和福建省共创建设发展有限公司共同负担3000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审期间，各方当事人对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。
本案双方当事人的争议焦点为：1.***主张垫付吊车等费用134370元应予扣除能否成立？2.凤竹公司是否应对本案尚欠的工程款承担连带责任或垫付责任？
本院认为，一、关于***主张垫付吊车等费用134370元应予扣除能否成立的问题。本案建设工程分包合同因被上诉人***未取得建筑施工资质应认定无效。鉴于被上诉人***所投入的劳动或财产已经物化在建筑工程中，且涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，现被上诉人***请求按结算的价款支付工程报酬，依法予以支持。经结算，上诉人***确认被上诉人***完成的工程价款为1236348元，扣除已支付的款104万元工程外，尚欠被上诉人***工程款为196348元，事实清楚，证据充分。上诉人**渠系挂靠在原审被告共创公司名下承建涉案建设工程，因***和共创公司均未能举证证明被上诉人***在承接本案分包合同时已明知或应知该***和共创公司存在挂靠关系，故上诉人***和共创公司应对尚欠的工程款承担连带民事责任。上诉人***上诉主张应扣除被上诉人***负担的吊车等其他费用计134370元，因上诉人***在一、二审中均未能举证证明应由被上诉人***承担，且被上诉人***也不予确认，故上诉人***该主张缺乏事实根据，不予采纳。二、关于凤竹公司是否应对本案尚欠的工程款承担连带责任或垫付责任的问题。上诉人***主张凤竹公司尚未完全付清工程款，凤竹公司应对本案承担连带责任或者垫付责任，因被上诉人***对一审判决并未上诉，视为其放弃凤竹公司承担连带责任，若上诉人***对工程款结算有异议，可另行主张权利。
综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4227元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年七月十六日
书记员***
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
