某某与南平市联泉给排水工程安装有限公司建瓯分公司、南平市联泉给排水工程安装有限公司、第三人某某民间借贷纠纷民事二审判决书

福建省南平市中级人民法院

民事判决书

（2015）南民终字第94号

上诉人（原审原告）***，男。

委托代理人***，男，建瓯市东峰法律服务所法律工作者，住建瓯市。

被上诉人（原审被告）南平市联泉给排水工程安装有限公司建瓯分公司，住所地建瓯市。

代表人***，经理。

委托代理人**，福建元天和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南平市联泉给排水工程安装有限公司，住所地南平市延平区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，男，南平市联泉给排水工程安装有限公司办公室主任，住南平市延平区。

被上诉人（原审第三人）***，男，住建瓯市。

上诉人***因民间借贷纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2014）瓯民初字第2073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***，被上诉人南平市联泉给排水工程安装有限公司建瓯分公司（以下简称南平联泉建瓯分公司）的委托代理人**，南平市联泉给排水工程安装有限公司（以下简称南平联泉公司）的委托代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审判决查明，2013年10月31日，***向***借款5万元，双方约定借款月利率2%，还款时间为2013年12月25日，南平联泉建瓯分公司提供担保。借款期限届满后，因***未能按时还款，***提起诉讼，案件在审理过程中，***与***达成一次性和解协议书，***结欠***包括涉案借款额在内的借款本金共41万元，于签订协议时偿还10万元（该款已偿还），余款分期分批偿还，第2期应于2015年5月4日偿还6万元。协议签订后，***撤回起诉。

原审判决认为，***依据《借款保证协议》提出诉讼，该协议的抬头出借人为***，借款人为南平联泉建瓯分公司，而落款处借款人为***，保证人为南平联泉建瓯分公司，抬头与落款不符，应以落款为准，应认定涉案的借款人为***，保证人为南平联泉建瓯分公司，现***主张借款人是南平联泉建瓯分公司，没有事实及法律依据，且***未以南平联泉建瓯分公司是***的借款连带责任保证人主张债权。***与***签订的《一次性和解协议书》，该协议明确约定，本协议自双方签字、捺印之日起生效，该协议是双方真实意思表示，合法有效。协议约定，***结欠***41万元（包括涉案标的5万元）于签订协议时偿还10万元，余款分期偿还，第二期定于2015年5月4日偿还，现期限未到，***起诉条件尚不成就。**亮诉称签订协议时有口头约定，***应支付给***律师费、诉讼费15000元后该协议方可生效，但***没有提供证据证明。为此，***的诉请，没有事实依据和法律依据，不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费人民币1276元，减半收取计人民币638元，由***承担。

上诉人***上诉称，原审判决认定事实不清。1、上诉人***提供的《借款保证协议》抬头明确书写出借人为上诉人***，借贷人为被上诉人南平联泉建瓯分公司，协议的内容载明该借款用于被上诉人南平联泉建瓯分公司承建的武夷花园工程，协议的落款有被上诉人***签字，被上诉人南平联泉建瓯分公司盖章，财务监督人**签字，可以证实本案借款人是被上诉人南平联泉建瓯分公司。2、上诉人***提供的《厦门水务集团（建瓯）城建投资有限公司与建瓯市自来水公司安装队安装业务协作备忘录》、《武夷花园小区供水工程施工合同》、《工程任务下达书》可以证明被上诉人***对外代理被上诉人南平联泉建瓯分公司。3、被上诉人南平联泉建瓯分公司主张《借款保证协议》上所盖的公章是伪造的，但又不申请鉴定，完全可以证明《借款保证协议》公章是真实的。4、原审判决认定借款人是被上诉人***，其与上诉人**亮签订的《一次性和解协议书》有效，驳回上诉人***的诉讼请求是错误的。《一次性和解协议书》及被上诉人***支付给上诉人***的10万元是另一笔10.3万元借款中的一部分。综上，原审判决认定上诉人***依据《借款保证协议》提出诉讼，该协议的抬头出借人为上诉人***，借款人为被上诉人南平联泉建瓯分公司，而落款处借款人为被上诉人***，保证人为被上诉人南平联泉建瓯分公司，抬头与落款不符，应以落款为准，应认定涉案的借款人为被上诉人***，保证人为被上诉人南平联泉建瓯分公司的事实认定错误。请求二审法院发回重审或查明事实后依法改判。

被上诉人南平联泉建瓯分公司、南平联泉公司答辨称，本案上诉人**亮在2014年1月起诉过，于同年5月撤回起诉，本案的借款人就是被上诉人***，一审时被上诉人***出庭可以证实其与被上诉人南平联泉公司没有任何关系，被上诉人***是建瓯市自来水公司安装队的法定代表人，不是被上诉人南平联泉公司的工作人员，上诉人***也没有任何证据证明被上诉人***是被上诉人南平联泉公司的工作人员。被上诉人南平联泉公司建瓯分公司是借款人还是担保人，看借条就清楚。借款保证协议上的公章是伪造的。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未作答辩。

经审理查明，双方当事人对一审查明的事实，上诉人***认为：1、“案件在审理过程中，原告与第三人达成一次性和解协议书，第三人结欠原告涉案借款额在内的借款本金共41万元，于签订协议时偿还10万元（该款已偿还），余款分期分批偿还，第2期应于2015年5月4日偿还6万元”，上述事实中的41万元分两部分，其中10.3万元是被上诉人***的个人借款，另30.75万元是被上诉人南平联泉公司建瓯分公司的借款；2、“2013年10月31日，第三人***向原告借款人民币5万元”，这5万元借款人不是被上诉人***，而是被上诉人南平联泉公司建瓯分公司。被上诉人南平联泉建瓯分公司、南平联泉公司认为，“南平联泉建瓯分公司提供担保”，不是事实，被上诉人南平联泉建瓯分公司自始至终都没有担保。

二审期间，上诉人***提供《还款计划承诺书》1份、《借条》5张、《借款保证借条》1张，拟证明被上诉人南平联泉建瓯分公司向上诉人***借款30.75万元，被上诉人***向上诉人***借款10.3万元。经质证，被上诉人南平联泉建瓯分公司、南平联泉公司认为《还款计划承诺书》是被上诉人***书写的，恰恰可以证明借款人是被上诉人***，被上诉人南平联泉建瓯分公司即不是借款人，也不是保证人。本院认为，上诉人***提供的上述证据只有被上诉人***签字或加盖案外人建瓯市自来水公司安装队的公章，不能证明被上诉人南平联泉建瓯分公司向上诉人***借款30.75万元的事实，且不属于新证据，不予采信。被上诉人南平联泉建瓯分公司、南平联泉公司未提供证据证明上诉人**亮一审提供的《借款保证协议》落款处保证人为被上诉人南平联泉建瓯分公司的公章是假公章，原审判决依据《借款保证协议》抬头与落款不符，以落款为准，认定涉案的借款人为被上诉人***，保证人为被南平联泉建瓯分公司，并无不当，原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2014年5月4日，上诉人***与被上诉人***就本案在第一次诉讼过程中，签订的《一次性和解协议书》约定，被上诉人***结欠上诉人***41万元（包括涉案标的5万元）于签订协议时偿还10万元，余款分期偿还，第二期定于2015年5月4日之前偿还6万元等内容。该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，对双方当事人具在法律约束力。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案上诉人***与被上诉人***签订的《一次性和解协议书》是对双方之前债权债务的结算，对借款总金额、履行方式、履行期限均进行了重新约定，是对主合同的变更，协议签订后，被上诉人***已按协议实际履行了第一笔借款的偿还义务，且该协议没有被上诉人南平联泉建瓯分公司、南平联泉公司签字盖章，也没有记载被上诉人南平联泉建瓯分公司借款金额或保证的内容，原审判决认定《一次性和解协议书》上第二期定于2015年5月4日偿还，现期限未到，上诉人***起诉条件尚不成就，判决驳回其诉讼请求，并无不妥。上诉人***的上诉理由，与事实和法律规定不符，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费各1276元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长甘代兴

代理审判员***

代理审判员季琳

二〇一五年元月二十八日

书记员薛景

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。