***、***安建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终2224号

上诉人（原审被告）:***安建筑有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇环城东路。

法定代表人:黄亚斌，经理。

委托诉讼代理人：张健，福建北闽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1973年9月28日出生，汉族，现住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：史正，福建方圆统一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶信鸿，福建方圆统一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:福建省环雄房地产开发有限公司，住所地福建省建瓯市建安路36号。

法定代表人:黄其金，执行董事。

上诉人***安建筑有限公司（以下简称弘安公司）因与被上诉人***、福建省环雄房地产开发有限公司（以下简称环雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2020）闽0783民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

弘安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对弘安公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、案涉安装工程价款的支付条件未成就。弘安公司与***签订《水岸蓝桥（一期）水电分项承包施工合同》（以下简称《分项施工合同》）第六条付款办法“按总合同的约定付款。同土建工程款等比例、等时间支付”的约定，应理解为弘安公司只须按环雄公司实际到账的时间等比例支付。而环雄公司仍欠付弘安公司工程款2120万元，***已经领取1228万元，已经足额领取了相应的工程价款，故***要求弘安公司支付剩余工程价款的条件尚未成就。二、一审法院认定的工程价款数额有误。***提供的结算数据没有依据，一审法院根据其提供的数据认定结算金额有误。此外，案涉安装工程中的水泥、沙石、砖、外架、塔吊费、垂直运输费、水电费、社保、安全文明施工费、措施费等费用实际由弘安公司支出，而上述款项理应由***承担。弘安公司与环雄公司的工程结算审核书已经包含上述费用，但一审法院未予扣减不当。三、***、环雄公司与福建省三屿建筑工程有限公司签订的《承诺书》，对弘安公司没有约束力。四、环雄公司另行直接支付给***的11152000元款项，用途不明，属基本事实认定不清。五、一审法院判决驳回***对环雄公司的诉请，仅让弘安公司承担支付价款的责任没有法律依据。六、一审法院认定案涉工程款的利息起算时点错误，应当以环雄公司的工程款到位时间按比例计付给***，一审法院按案涉工程的竣工验收时间作为利息起算时点，没有依据。

***辩称，一、弘安公司主张其支付工程价款的条件尚未成就，不能成立。从《分项施工合同》第六条的效力、条款文意以及履行情况等方面，均不能支持弘安公司的主张。1.一审判决已认定弘安公司与***的《分项施工合同》无效，因此《分项施工合同》第六条的约定也属无效条款，对双方不再具有约束力。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中关于建设工程施工合同无效时参照合同约定支付工程价款的规定，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。本案《分项施工合同》第六条显然不是关于工程款计价方法和计价标准的约定，不属于要参照的范围。2.即便《分项施工合同》第六条的约定可以参照适用，但该条款从文意看，是指***所施工的安装工程的工程款，支付时间与土建工程款一样按总包合同的约定时间，支付比例与土建工程款一样按总包合同的约定比例，并没有环雄公司支付工程款到位后，弘安公司才需向***支付的意思表示。而总包合同项下工程已于2014年竣工验收，弘安公司也已与环雄公司进行结算，故总包合同约定的支付条件成就，弘安公司的付款时间届满。3.《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。弘安公司不能以环雄公司欠付其工程款为由拒绝履行对***的义务。4.从合同履行情况来看，总包合同约定的合同价款为1.6亿，而弘安公司起诉环雄公司的案件中，一审法院（2020）闽0783民初1346号、1347号民事调解书载明工程审定总造价为1.24亿元，环雄公司欠付弘安公司的金额为2120万元，环雄公司已付弘安公司的比例为83%。而***施工部分的工程造价为21616413元，已付1228万元，已付比例仅为56%。显然，即便不考虑此前的几点答辩理由，仅仅从这两个比例来看，显然也不是弘安公司主张的等比例。综上，弘安公司以《分项施工合同》第六条的约定以及环雄公司尚欠付工程款为由，主张其向***支付工程款的条件未成就，不能成立。二、根据一审法院（2020）闽0783民初1346号、1347号民事调解书以及这两个案卷中的结算资料，弘安公司已与环雄公司就水岸蓝桥1#楼、2#楼、3#楼及地下室、5#楼及地下室进行结算，其中包含了***施工的安装工程。一审判决将这两个案卷中***施工的安装工程的结算资料作为判决的依据是正确的。1.弘安公司上诉主张的水泥、沙石、砖、外架、塔吊费、垂直运输费、水电费、社保、安全文明施工费、措施费等费用，其在一审审理时从未要求扣减上述费用，也未说明上述费用的具体金额。相反，弘安公司在一审时对***从前述两个调解书案卷复制的***施工部分的工程结算资料以及***汇总的工程造价金额是没有异议的。2.弘安公司主张的上述费用属于配合费，工程施工实践中，一般按工程造价的一个固定比例以配合费的形式包干由施工方支付给发包方或者分包方，或者以直接在工程造价中下浮一定比例的形式包干。根据《分项施工合同》第三条的约定，因总价已下浮29%，弘安公司不再向***收取配合费等费用，配合费等费用已包含在下浮29%之中。因此，弘安公司主张的上述费用均已包含在总价下浮29%之中，实际上已经由***承担，不应当再从工程结算中扣减。而且***为顺利施工，就安装工程中所产生的水泥、沙石、砖等费用，***实际上现场结算付给了弘安公司的现场管理人员，属重复支付。3.因从上述两个调解案件中所调取的数字仅是分部分项工程量清单审核，未包括劳保费和税金等相关费用，故***在一审中所主张的数据是将每栋楼的审后造价分别填入晨曦这个专业计算软件中，软件会自动加上劳保费等相关费用计算出每栋楼的造价数据，***就是依软件统计的数据作为主张权利的依据。三、案涉《承诺书》并未免除弘安公司向***支付工程款的义务。环雄公司承诺对整个水岸蓝桥项目进行结算，并非单独针对***施工的部分。故该《承诺书》只是确认***在水岸蓝桥一期、二期、三期的施工情况，***并没有放弃对弘安公司的权利，《承诺书》也没有任何内容免除弘安公司的责任的约定。四、弘安公司以及环雄公司支付到本案讼争工程的工程款是1228万元，环雄公司另行支付给***的11152000元，是支付***施工的水岸蓝桥的二期、三期工程费用，在其他三个案件中***已把这11152000元认定为已付款。1.弘安公司就11152000元提出异议的证据来源于一张***与环雄公司于2020年5月18日签订的《对账单》，该《对账单》上的总金额为12302000元，弘安公司是扣除了3笔一期室外附属工程款115万元（50万元+10万元+55万元）后得出了11152000元。一审时环雄公司对该《对账单》的质证意见为没有意见，是指对有支付给***这11152000元没有意见，环雄公司并未认可这11152000元是支付到本案讼争工程。2.该《对账单》的总金额12302000元：其中6235000元是支付到水岸蓝桥二期（即6#楼、7#楼、10#楼及地下室）的安装工程，***已在该案审理中作出自认，环雄公司该案中并无异议，一审法院在（2020）闽0783民初3251号民事判决书已作认定；其中62万元是支付到水岸蓝桥的燃气管道、发电机备用电源工程，***已在该案审理中作出自认，环雄公司该案中并无异议，一审法院（2021）闽0783民初143号民事判决书已作认定；其中5447000元是支付到水岸蓝桥8-9#楼、11-18#楼及地下室以及沿街商业工程的安装工程，以及一期、二期、三期的室外附属工程，***已在该案审理中作出自认，环雄公司该案中并无异议，该案目前正在审理中，案号为一审法院（2020）闽0783民初3252号。3.《对账单》中相应内容中，除3笔一期室外附属工程款计115万元外（说明：一期室外附属工程是在一审法院（2020）闽0783民初3252号案件中审理，弘安公司在计算11152000元的数据时也扣除了这115万元），《对账单》的其他款项发生时间都是在2015年7月14日以后，且基本都是备注为“转现金进度款”，而本案讼争工程于2014年10月前已竣工，因此从付款时间及“进度款”的备注来判断，这11152000元不是支付本案讼争工程。五、弘安公司主张一审判决所计算利息的起算点有误，不能成立，***就此上诉主张的反驳理由与答辩意见第一点一致。综上所述，弘安公司的上诉请求不能成立，恳请人民法院依法予以驳回。

环雄公司未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.弘安公司向***支付福建省建瓯市水岸蓝桥1-3＃楼及地下室、5＃楼及地下室的水电、消防分项工程（含弱电系统、暖通系统）的工程欠款9336409元（有关案涉工程的设备费及设备税金为772631元的诉讼请求撤回），及利息损失（利息损失以9336409元本金，自2014年10月24日起按金融机构同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算），***就所施工的上述工程享有工程价款优先受偿权。2.环雄公司在欠付工程款范围内对上述第一项诉讼请求的金额承担连带偿还责任。3.本案案件受理费、财产保全费、评估鉴定费、公告费等由弘安公司、环雄公司共同承担。

一审法院认定事实：2011年12月10日，环雄公司与弘安公司签订案涉《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定工程名称：水岸蓝桥。工程内容：1＃、2＃、3＃、5＃楼、地下室及沿街商铺土建、安装、装饰。承包方式：包工包料。承包范围：所施工范围内的土建、水电暖安装等工程，具体以发施的施工图内容为准。消防工程经发包人同意后可分包。备注：安防智能系统、弱电、泵房设备、电梯经、给水变频站、电表上端变配电系统…不在承包范围内。该施工合同尚约定其他事实。2012年5月1日，弘安公司与***签订《分项施工合同》，合同约定弘安公司将水岸蓝桥1＃、2＃、3＃、5＃楼工程水电及消防分项项目承包给***施工，承包范围按环雄公司与弘安公司签订的《建设工程施工合同》水电及消防分项所标注的内容及施工图上所含涵盖水电及消防工程项目。承包方式依据环雄公司与弘安公司签订的《建设工程施工合同》结算，总价下浮29%（下浮29%已含环雄公司优惠8%在内）。2014年3月19日，1＃、2＃、楼项目通过竣工验收。2014年10月29日，3＃、5＃楼及地下室项目通过竣工验收。2019年10月7日，以环雄公司为“甲方”，***为“丙方”，案外人福建省三屿建筑工程有限公司为“乙方”，签订一份《承诺书》，内容载明：因***为环雄公司开发的位于建瓯市城东阳光水岸地块水岸蓝桥项目，实施了安装、装饰工程及安装水、电、消防系统、四周的污水、雨水、弱电管网系统、室外管网系统、暖通系统、燃气管道安装的施工。因环雄公司与弘安公司、弘安公司暂时无法进行工程结算，经甲、乙、丙三方确认，丙方作为建瓯市城东阳光水岸地块水岸蓝桥项目下列项目的实际施工人，其具体施工范围如下：1、水岸蓝桥1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下室的安装水、电、消防水、电系统、弱电系统、暖通系统的施工项目，合同约定按环雄公司与弘安公司签订的《建设工程施工合同》的结算，总价下浮29%（包含甲方优惠8%在内），承包总价同《建设工程施工合同》的工程款等比例、等时间付款。…甲、乙、丙三方确认，上述工程项目均由丙方实际施工，并且已经通过竣工验收并已交付。2020年6月12日，一审法院受理弘安公司与环雄公司建设工程施工合同纠纷案件，其中在（2020）闽0783民初1346号案件中，弘安公司提出诉讼请求：1.判令环雄公司支付1＃、2＃楼余欠的工程款1670万元；2.变卖环雄公司开发建设的坐落于建瓯市中山××路××小区××＃××＃楼房地产，拍卖所得款项由弘安公司优先受偿。2020年6月12日，一审法院作出（2020）闽0783民初1346号民事调解书，调解内容为：一、环雄公司自愿于2020年7月10日前一次性偿还弘安公司工程款1670万元；二、弘安公司对环雄公司开发的建瓯市水岸蓝桥小区1＃、2＃楼的折价、拍卖款项在本案债权范围内享有优先受偿权。在（2020）闽0783民初1347号案件中，弘安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令环雄公司支付3＃、5＃楼及地下室余欠的工程款450万元；2.变卖环雄公司开发建设的坐落于建瓯市中山××路××小区××＃××＃楼××室房地产，拍卖所得款项由弘安公司优先受偿。2020年6月12日，一审法院作出（2020）闽0783民初1347号民事调解书，调解内容为：一、环雄公司自愿于2020年7月10日前一次性偿还弘安公司工程款450万元；二、弘安公司对环雄公司开发的建瓯市水岸蓝桥小区3＃、5＃楼及地下室的折价、拍卖款项在本案债权范围内享有优先受偿权。后环雄公司未履行上述调解协议书，弘安公司申请强制执行，但环雄公司至今分文未履行上述债务。在（2020）闽0783民初1346、1347号案件中，弘安公司与环雄公司对1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下室的工程款进行了结算，结算材料中包括***所施工案涉工程的工程款，其中1＃楼由***施工部分的工程造价为6104820元。2＃楼由***施工部分的工程造价为5960525元。3＃楼由***施工部分的工程造价为4959163元。5＃楼由***施工部分的工程造价为5512015元。3-5＃地下室由***施工部分的工程造价为5473477元。以上金额均未包含设备费及设备税金，上述造价价格已经按弘安公司与环雄公司约定优惠8%进行结算。另查，***已收到案涉工程款1228万元。

一审法院认为，2013年8月11日，环雄公司与弘安公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包内容为水岸蓝桥1#、2#、3#、5#楼、地下室及沿街商铺的土建、安装、装饰。弘安公司承包了环雄公司的水岸蓝桥1#、2#、3#、5#楼、地下室及沿街商铺的土建、安装、装饰工程项目后，***与弘安公司签订工程《分项施工合同》将1#、2#、3#、5#楼及地下室的水电及消防分项分包给***，且从2019年10月7日环雄公司与***签订的《承诺书》内容看，建设方环雄公司认可***系水岸蓝桥1#、2#、3#、5#楼及地下室的安装水、电、消防水、电系统、弱电系统、暖通系统的施工项目的实际施工人。由于***本身不具备施工资质。因此，该《分项施工合同》违反法律强制性、禁止性规定，《分项施工合同》无效。涉案工程通过竣工验收合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据2019年10月7日环雄公司与***签订的《承诺书》，***同意按总价下浮29%（包含环雄公司优惠8%在内）结算。因此，根据该约定，一审法院认定***施工的案涉工程造价为【（6104820元+5960525元+4959163元+5512015元+5473477元）÷92%】×71%=21616413元。扣除***已收到案涉工程款1228万元，弘安公司尚欠***工程款为9336413元，该款项应当支付。***诉请9336409元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。对于弘安公司所欠付的工程款，因***未能举证证明有约定付款时间，故工程实际交付日视为应付款时间。现***以案涉工程中最迟通过竣工验收的3#、5楼及地下室项目的竣工验收时间为利息起算时间，符合法律规定，但起算时间应为2016年10月29日。在（2020）闽0783民初1346号、1347案件中，弘安公司与环雄公司对1#、2#、3#、5#楼及地下室工程款的结算包括了案涉工程的工程款。且弘安公司已对环雄公司尚欠1#、2#、3#、5#楼及地下室的工程款及优先受偿权进行了主张，并得到支持。现***作为实际施工人再次主张环雄公司在拖欠工程款范围内承担责任及对其所施工的工程享有优先受偿权，会导致环雄公司重复承担责任，故对***的该主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，原《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、弘安公司应于判决生效之日起七日内向***支付工程款9336409元，并承担此款自2016年10月29日起算至款项还清之日止的利息（2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人二审中争议的案涉工程款付款条件是否成就以及弘安公司欠付工程款的具体数额等事实，与本案的争议焦点相关，本院将在下文裁判理由中结合二审证据一并予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。在二审审理过程中，***以其就案涉安装工程的分部分项工程量数据录入有误，导致所主张的工程价款计算错误为由，变更其第一项诉请的工程欠款本金为9087411元（1#楼6181032元；2#楼5880610元；3#楼4652957元；5#楼5499274元；3-5#楼地下室5473477元;合计27687350元÷92%×71%=21367411元，21367411-12280000=9087411元）。

本院认为，双方当事人存在以下几个争议焦点：

争议焦点一、关于案涉安装工程款的支付条件是否成就。根据《分项承包施工合同》第六条付款办法第（一）项“按总合同的约定付款。同土建工程款等比例、等时间支付”的文意理解，系指弘安公司就分包项目应按照总合同约定的期限及比例付款，并未约定弘安公司付款需以环雄公司付款为前提，故弘安公司的该项主张与合同约定不符，不能成立。

争议焦点二、关于***应得的工程价款。首先，根据《分项施工合同》第三条承包方式及单价约定“根据总合同结算，总价下浮29%（签证部分不下浮）。甲方不再收取管理费、税费、配合费、农民工保证金。除水电及消防实体项目外，其余一切费用由发包方承担”，案涉工程造价已经按约下浮29%，故弘安公司上诉要求扣减安装工程中的水泥、沙石、砖、外架、塔吊费、垂直运输费、水电费、社保、安全文明施工费、措施费等费用均与合同约定不符，且弘安公司至今未能将其主张扣减项目的数额及计算依据提交人民法院核实，依法承担举证不能的后果。其次，***向人民法院提供了（2020）闽0783民初1346、1347号案件中，弘安公司与环雄公司对案涉工程1#、2#、3#、5#楼及地下室工程款的结算材料（包括***所施工部分的工程款），但该结算材料仅有《分部分项工程量清单审核书》，弘安公司与环雄公司对上述材料不持异议。在二审审理中，弘安公司未在本院限定的时间内提供其与环雄公司就案涉工程的结算汇总表。本院认为，弘安公司持有重要证据未依法提交，应承担举证不利的法律后果。而***主张，其所提数额的依据来源于将弘安公司与环雄公司结算材料中《分部分项工程量清单审核书》的相应数据填入工程结算软件得出的结算汇总，本院予以采纳。***主张一审的结算汇总有误，并在二审审理中予以变更减少为9087411元，本院予以准许。

争议焦点三、关于***收取环雄公司支付的11152000元的款项性质。首先，弘安公司与环雄公司在一审庭审中认可就一期工程（即弘安公司承包的工程范围），环雄公司合计支付1228万元，未包含上述争议的11152000元。其次，***自认上述争议的11152000元系环雄公司支付给***的其他工程的工程款，环雄公司对***的该主张不持异议，结合《承诺书》的相应内容，应予确认前述款项与本案无关。综上，弘安公司对上述争议款项的异议，不能成立。

争议焦点四、关于案涉工程款的利息起算时点的问题。如前所述，弘安公司主张应以环雄公司到款时间作为支付条件成就的时间，与合同约定不符，故其主张工程款的利息起算时点按环雄公司的到款时间计算，亦不能得到支持。

争议焦点五、关于环雄公司的责任承担问题。是否要求环雄公司承担责任，系***的权利，一审法院判决后，***对此未提出上诉，视为其服从一审判决。因此，弘安公司要求环雄公司在欠付工程款范围承担责任，二审法院不作审查。

综上所述，弘安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但因二审出现新证据，本院根据新查明的事实对一审判决作出纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省建瓯市人民法院（2020）闽0783民初3250号民事判决第二项；

二、变更福建省建瓯市人民法院（2020）闽0783民初3250号民事判决第一项为“***安建筑有限公司应于本判决生效之日起七日内向***支付工程款9087411元，并承担此款自2016年10月29日起算至款项还清之日止的利息（2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。

一审案件受理费99993.70元，由***安建筑有限公司负担88891.07元，由***负担11102.63元。二审案件受理费93216.24元，由***安建筑有限公司负担90730.20元，由***负担2486.04元。

本判决为终审判决。

审 判 长　熊建安

审 判 员　夏　雯

审 判 员　刘冬龙

二〇二二年二月二十二日

法官助理　崔志强

书 记 员　詹羽玫

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。