福建海峡银行股份有限公司某某分行、某某市建总建设工程有限公司别除权纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽09民终1724号

上诉人（原审被告）：**市建总建设工程有限公司，住所地福建省**市八一五中路14号，统一社会信用代码91350902157472188E。

法定代表人：魏兰兰，董事长。

诉讼代表人：洪幼晖，福建远大联盟律师事务所律师，破产管理人负责人。

被上诉人（原审原告）：福建海峡银行股份有限公司**分行，住所地福建省**市东侨经济开发区天湖东路13号东湖豪门综合楼，统一社会信用代码91350901696643943R。

负责人：林锋。

委托诉讼代理人：朱芳，国浩律师（福州）事务所律师。

委托诉讼代理人：付祖珍，国浩律师（福州）事务所律师。

上诉人**市建总建设工程有限公司因与被上诉人福建海峡银行股份有限公司**分行别除权纠纷一案，不服福建省**市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后依法组成合议庭进行了审理。**市建总建设工程有限公司（以下简称建总公司）诉讼代表人洪幼晖、福建海峡银行股份有限公司**分行（以下简称海峡银行**分行）委托诉讼代理人朱芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建总公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、判令由被上诉人承担一审和二审的诉讼费用、审计等费用。事实和理由如下：

一、原审法院事实认定有误

1、根据生效判决，被上诉人仅对案涉房地产单物的拍卖变价款享有优先受偿权，即被上诉人享有别除权的范围限于案涉房地产拍卖或变卖的价款。

根据2013年**市中级人民法院作出的（2013）宁民初字第19号民事判决书，被上诉人对**市蕉城区××路××号房屋及土地（以下简称案涉房地产）的拍卖或变价所得价款享有优先受偿权。生效判决确定的优先受偿范围限于案涉房地产单物的拍卖变价款，未载明包含法定孳息。根据**市蕉城区人民法院作出的（2015）蕉民破初字第1-3号民事裁定书，被上诉人的优先受偿权已被确认。

别除权是债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利，以抵押物为限，被上诉人的别除权以抵押物即案涉房地产单物为限，不包含案涉租金，即案涉租金不享有别除权，原审法院认定被上诉人对法定孳息（即案涉房地产租金）也享有优先受偿权，属于事实认定错误。

2、法院查封扣押是抵押权人可收取法定孳息的前提，而上诉人进入破产程序后，查封扣押等保全措施解除、执行程序中止，不符合法院扣押情形。

原审法院判决的依据是《物权法》第一百九十七条，而根据该规定孳息原则上不属于抵押权标的物的范围，不为抵押权效力所及，法定孳息应归抵押人所有，只有在人民法院对抵押财产予以扣押时，抵押权的效力才及于自扣押之日起所生产之孳息。即，经过司法权查封扣押是上诉人收取租金受限的前提，即仅在抵押物被法院扣押这一特定条件下，抵押权的效力才及于法定孳息。

根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条、司法解释以及最高人民法院相关文件的规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。上诉人于2015年8月21日进入破产程序，案涉房地产的保全措施解除、执行程序中止，法院扣押这一前提条件消失，不符合《物权法》第一百九十七条规定。原审法院认为上诉人进入破产程序后仍满足案涉房地产的法院扣押情形，属于事实认定有误。

3、法定孳息属于破产财产，应当用于公平清偿破产企业的债权，被上诉人对此不具有优先受偿的权利。

《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三条规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。上诉人进入破产程序后，上诉人的财产由破产管理人接管，设定担保物权的特定财产（包括案涉房地产）由管理人管理、上诉人的债务人清偿债务（包括涉案房地产的租金）由管理人收取，案涉房地产和案涉租金属于破产财产。

被上诉人对案涉房地产单物享有抵押权而非所有权，该抵押物仍属于上诉人的财产，上诉人依然有权对抵押财产进行占有、使用、收益以及部分范围内的处分，而被上诉人所享有的是案涉房地产变价款清偿的顺位，换言之，被上诉人可就案涉房地产变价款优先受偿，而并非该抵押物自变价后权利即归属被上诉人所有，因此案涉房地产租金当然不归属于被上诉人所有。

被上诉人已实现对案涉房地产的优先受偿权，案涉租金不属于优先受偿的范围，且案涉租金为破产申请后由破产管理人合法收取，属于破产财产，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三条等相关规定，该实现担保物权后的破产财产用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。原审法院认定被上诉人对实收租金优先受偿属于事实认定有误。

二、原审法院法律适用错误

1、破产申请受理后，保全措施解除、执行程序中止，原审法院未予正确适用。

破产申请受理后，保全措施解除、执行程序中止，《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）、《全国法院破产审判工作会议纪要》等文件对此均有规定，原审法院对上述规定未予正确适用，进入破产程序，案涉房地产的保全措施应当解除，未予解除的应当被依法予以纠正，显然案涉房地产不再属于“法院扣押”情形。解除保全才是合法程序，原审法院未适用上述规定，以“应当纠正”的程序作为判决依据认为案涉房地产仍被“法院扣押”，属于法律适用错误。

2、原审法院错误适用《物权法》第一百九十七条进行判决。

如上文所述，上诉人进入破产程序后，上诉人相关财产的保全措施解除，案涉房地产由破产管理人接管，并不存在被法院扣押的情形，且案涉房地产是通过破产拍卖程序处置，并不符合抵押物被法院依法扣押拍卖的特定条件。因此，不符合《物权法》第一百九十七条规定的情形，原审法院以《物权法》第一百九十七条作为判决依据属于法律适用错误。

3、原审法院错误解读《企业破产法》相关规定和程序。

首先，如上文所述规定，进入破产程序，案涉房地产的保全措施应当解除，未予解除的应当被依法予以纠正，显然案涉房地产不再属于“法院扣押”情形，原审法院以“应当纠正”的程序作为判决依据，认为案涉房地产仍被“法院扣押”。原审法院以《物权法》第一百九十七条的立法目的进行说理，却未考虑《企业破产法》的立法目的，抵押物权、财产保全和执行程序的目的是为了实现个别债权，与破产法所要实现的概括式“公平清理债权债务”目的不符，为充分保障全体债权人能公平有序受偿，在破产案件受理后，保全应当解除、执行程序应当中止，优先受偿权在破产管理人处申报。原审法院错误解读了相关规定作出判决。

其次，破产程序中存在优先受偿的程序，但并非判决书中所述“公权介入先行实现抵押权”，而是保全解除、执行程序中止后，财产归破产管理人接管，债权人依法向破产管理人申报，将在破产债权审核、确认和分配过程中实现其优先权，被上诉人已因此实现对案涉房地产变价款优先受偿的权利。权利和程序应由法律规定，不得随意创设和曲解，原审法院认为“法定程序不影响抵押权人要求公权介入先行实现抵押权”，此做法无视了破产法的相关规定和程序。

最后，具有别除权的债权人对特定财产具有优先受偿权而不是对所有破产财产具有优先受偿权，如上文所述，被上诉人只对案涉房地产单物的变价款具有优先受偿权，案涉租金属于破产财产且不是被上诉人优先受偿权的范围，谈何适用相关法律享有别除权。

海峡银行**分行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判令答辩人有权就上诉人名下抵押物自2015年8月21日起至2019年12月17日止的实收租金收入扣减管理维护合理支出后的金额5703988.97元优先受偿，判决无误，应予以维持。事实和理由如下：

一、抵押权优先受偿的效力应当自扣押之日起及于抵押物孳息，答辩人依法对涉案抵押物上的租金享有优先受偿权。

根据《物权法》第一百九十七条规定，“债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。"在抵押物经人民法院扣押之后产生的法定孳息，则在抵押权效力范围之内，抵押权人可以收取法定孳息并得以对包括孳息在内的抵押物实行抵押权。就本案而言，答辩人已以诉讼方式实现抵押权，且案涉抵押物已由法院查封，因此，答辩人作为抵押权人对案涉抵押财产所产生的法定孳息（即租金）享有优先受偿权。

二、答辩人依法对案涉抵押物至变卖处置之日止的租金享有优先受偿权。

首先，上诉人进入破产程序后将案涉抵押物交由管理人管理，虽然相关的执行程序应当中止，但实现抵押权的执行系“中止”而非“终止”，即管理人对案涉抵押物的管理不影响答辩人作为抵押权人要求公权介入先行实现抵押权，故而案涉抵押物符合“法院扣押”情形。

其次，当债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人行使抵押权致使抵押财产被法院采取措施，就意味着抵押权进入实现程序，法院对抵押财产施加以公权力之后，抵押权效力及于孳息。《物权法》第一百九十七条规定的“扣押之日”是法律赋予抵押权人有权收取财产孳息的起算日期，不能狭义认为只有在扣押期间产生的孳息才由抵押权人享有。因此，在扣押之后抵押权人收取孳息并不受扣押（查封）期间的影响。上诉人认为“只有在人民法院对抵押财产予以扣押时，抵押权的效力才及于自扣押之日起所产生之孳息”，显然与《物权法》第一百九十七的立法目的相悖，是对该条规定的错误理解。

三、上诉人因破产由管理人对案涉抵押物的管理系属破产程序的法定要求，但进入破产程序并不排除抵押权人对抵押物及孳息的优先受偿权。根据《企业破产法》第一百零九条规定“对破产人的财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利"，由该条款规定可知，进入破产程序并不排除抵押权人对抵押物及孳息的优先受偿权，抵押权人仍有权对案涉抵押物及其所产生的法定孳息享有优先受偿权。

四、上诉人用概括式“公平清理债权债务”的破产法目的，否定抵押权人具有绝对的分配清偿优势，明显是对相关法律规定的错误解读。抵押权是担保物权的一种，担保物权设立的目的就是要在债务人丧失清偿能力时，能够从抵押财产上得到优先清偿。根据最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条之规定，“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。”明确了破产清算案件中抵押权人就债务人的特定财产享有优先受偿的权利。

海峡银行**分行向一审法院提出诉讼请求：1.确认海峡银行**分行对建总公司坐落于**市蕉城区××路××号房屋自2014年11月4日起至2019年12月18日止产生的租金1000万元享有优先受偿权；2.判令本案诉讼费用由建总公司承担。一审诉讼过程中，海峡银行**分行减少诉讼请求为：1.确认海峡银行**分行对建总公司坐落于**市蕉城区××路××号房屋自2015年8月21日起至2019年12月18日止的实收租金6990100元享有优先受偿权；2.判令本案诉讼费用由建总公司承担。

一审法院认定：

1.2011年8月16日，建总公司（甲方）与海峡银行**分行（乙方）签订《抵押合同》，约定：建总公司以其所有的案涉房地产为主债务人郑章树向海峡银行**分行借款5000万元（主合同为编号038054000020110010的《委托贷款借款合同》）提供抵押担保；抵押期间，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、转让、出租、重复抵押或以其他任何方式处分抵押物，经乙方书面同意后甲方处分抵押物的，处分抵押物所得价款应存入乙方指定账户，对该价款甲方同意乙方选择下列方法进行处理：用于清偿或提前清偿主合同项下债务本息，作为保证金存至乙方指定账户，为主合同项下债务继续提供质押担保……并办理了抵押登记。债务到期后，主债务人郑章树未履行还款义务。

2.2012年9月26日，海峡银行**分行为主张前述债权向**市中级人民法院提起诉讼。2013年8月15日，**市中级人民法院作出（2013）宁民初字第19号民事判决书，判决：郑树章在该判决生效之日偿还海峡银行**分行借款本金5000万元及利息……海峡银行**分行对建总公司用于提供抵押担保的案涉房地产拍卖或变卖所得的价款优先受偿……建总公司不服上述判决，上诉于福建省高级人民法院。2014年7月23日，福建省高级人民法院作出（2014）闽民终字第751号民事裁定书，裁定：该案按上诉人自动撤回上诉处理。前述民事裁定书于2014年10月26日发生法律效力。2014年11月4日，**市中级人民法院受理海峡银行**分行以前述生效裁判为依据的强制执行申请。2014年12月22日，**市中级人民法院致函莆田市中级人民法院，商请该院是否同意由其对案涉房地产进行评估拍卖。

3.2017年8月14日，本院作出（2015）蕉民破初字第1-3号民事裁定：……确认海峡银行**分行的债权本金为5000万元，债权孳息为35044276.92元，合计85044276.92元……

4.2019年12月26日，海峡银行**分行致函建总公司管理人，请求确认其对案涉房地产租金享有优先受偿权。2020年9月，建总公司管理人复函称，于破产程序期间，破产管理人收取的抵押物租金为建总公司财产，海峡银行**分行无权收取，亦不存在优先受偿的法定情节，对海峡银行**分行的前述请求不予采纳。

5.2014年11月21日，莆田市中级人民法院作出（2011）莆执行字第148-7号执行裁定：继续查封建总公司所有的案涉房地产……上述房地产的查封期限为一年。2015年1月23日，莆田市中级人民法院向**市中级人民法院作出（2011）莆执行字第148-2号《关于同意你院拍卖被执行人**市建总建设工程有限公司房地产及申请参与分配的函》。后案涉房地产由莆田市中级人民法院继续查封至2018年11月4日止。

6.2015年8月21日，一审法院作出（2015）蕉民破预字第1号民事裁定，受理建总公司的重整申请，并指定福建远大联盟律师事务所担任管理人；2018年7月26日，本院作出（2015）蕉民破字第1号之四民事裁定书，裁定终止建总公司重整程序并宣告建总公司破产；案涉房地产已于2019年12月17日被拍卖，所得拍卖款2050万元已实际支付海峡银行**分行。

一审法院总结本案主要争议焦点为：1.海峡银行**分行对案涉房地产自2015年8月21日起至2019年12月18日止的实收租金收入是否享有优先受偿权；2.若享有优先受偿权，海峡银行**分行能够享有优先受偿权的金额为多少。对此，一审法院予以调查、分析、认定如下：

1.关于第一个争议焦点。

一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十七条的立法目的应是积极促成抵押权的实现，即当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人主张实现抵押权,法院对抵押财产施加以公权力之后,抵押权效力及于孳息,抵押人收取孳息的权利被剥夺，以防止抵押人为收取孳息而拖延抵押权实现的情况发生。本案中，海峡银行**分行已就实现抵押权申请强制执行，案涉房地产也已被莆田市中级人民法院执行查封。《中华人民共和国破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”虽因建总公司进入破产程序而将案涉房地产交由管理人管理，中止执行，但实现抵押权的执行系“中止”而非“终止”，即破产管理人对案涉房地产的管理系属破产程序的法定要求，并不影响抵押权人要求公权介入先行实现抵押权，故案涉房地产应当认为符合《中华人民共和国物权法》第一百九十七条规定的“法院扣押”情形，建总公司的该项抗辩主张，亦不予采纳。综上，海峡银行**分行对案涉房地产自2015年8月21日起至2019年12月17日止的实收租金享有优先受偿权。

2.关于第2个争议焦点。

一审法院认为，（1）关于差旅费3759.23元、车辆使用费35563.59元和汽油费22888.24元，经审计前述费用为实际发生，且该笔费用按管理年限5年分摊后每年产生的费用较低，具有合理性，海峡银行**分行仅靠推测认为不应产生，没有依据，不予采纳；（2）关于福利费和工资，经核查专项审计报告，由案涉房地产分摊的这部分费用为1726221.34元，并非海峡银行**分行所述的270多万元，且建总公司继续营业经本院复函同意，其管理人员福利费和工资为实际支出，未见明显不合理，海峡银行**分行未能举证证明该项费用过高，其该项质证意见缺乏依据，不予采纳；（3）关于审计咨询费8950.71元，该费用并非就案涉房地产租金进行审计咨询产生，而系建总公司宣告破产前进行审计咨询产生的费用，系属破产费用，应在破产财产中列支，海峡银行**分行要求剔除有理，予以采纳；（4）关于重整管理人费用83174.77元，经向福建国龙有限责任会计师事务所核实，该部分费用为管理人日常管理过程中产生的差旅费、快递费以及进入破产重整程序接管时进行审计的费用等，该部分费用系属破产费用和共益债务，也应在破产财产中列支，海峡银行**分行要求剔除有理，予以采纳。综上，案涉房地产自2015年8月21日起至2019年12月17日止实收租金收入合计9271015.16元，管理、维护支出3567026.19元（3659151.67元-8950.71-83174.77元）。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十七条第二款规定，案涉房地产实收租金9271015.16元应当先充抵收取孳息的费用3567026.19元，故海峡银行**分行可实际享有优先受偿权的金额为5703988.97元（9271015.16元-3567026.19元）。

综上所述，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。如前所述，海峡银行**分行的诉请有事实和法律依据的部分，予以支持，超出部分不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第三十条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第一百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：1、原告福建海峡银行股份有限公司**分行有权就被告**市建总建设工程有限公司名下坐落于**市蕉城区××路××号房屋及土地自2015年8月21日起至2019年12月17日止的实收租金收入扣减管理维护合理支出后的净额5703988.97元优先受偿；2、驳回原告福建海峡银行股份有限公司**分行的其他诉讼请求。案件受理费60730.7元、审计费50000元，合计110730.7元，其中由原告福建海峡银行股份有限公司**分行负担9002.8元，由被告**市建总建设工程有限公司负担101727.9元。

二审期间双方当事人未提交新的证据。各方当事人对海峡银行**分行享有对抵押物的优先受偿权均无异议，争议的焦点仅为海峡银行**分行对案涉房地产自2015年8月21日起至2019年12月18日止的实收租金收入是否享有优先受偿权的问题。对此，本院予以分析、认证并认定如下：

本院认为，首先，孳息是由抵押财产所产生的收益，案涉房地产自2015年8月21日起至2019年12月18日止的实收租金收入应认定为抵押财产产生的法定孳息范畴。《中华人民共和国物权法》第一百九十七条规定，“债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。”抵押权作为非占有性担保物权，通常而言，抵押权设立后，抵押财产产生的孳息应由抵押人所有，但是，在抵押财产被扣押后，则抵押权人的权益通过执法机关代为占有的方式得以实现，因此抵押财产被扣押后的孳息理应归属于抵押权人。其次，从立法目的角度考量，法律关于抵押孳息的规定，是为了防止抵押权进入实现程序后抵押人为收取孳息而拖延处理抵押物的行为。抵押财产的孳息由抵押权人享有有利于抵押权的实现，符合法律规范的目的。第三，《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定“对破产人的财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，虽然一审法院于2015年8月21日作出（2015）蕉民破预字第1号民事裁定，受理建总公司的重整申请，并指定福建远大联盟律师事务所担任管理人，2018年7月26日作出（2015）蕉民破字第1号之四民事裁定书，裁定终止建总公司重整程序并宣告建总公司破产，但受理破产申请并不排除抵押权人对抵押物及孳息的优先受偿权。据此，应认定海峡银行**分行对案涉房地产自2015年8月21日起至2019年12月18日止的实收租金收入享有优先受偿权。

综上所述，建总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60730．7元，由上诉人**市建总建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭祖斌

审 判 员　郑　彦

审 判 员　孙　雯

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　周荣鑫

书 记 员　林玉莲

本案所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。