徐州市现代钢结构有限公司、雷友方与徐州一发钢铁有限公司、镇江现代钢结构有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏03民终1761号

上诉人徐州市现代钢结构有限公司（以下简称徐州现代公司）、雷友方因与被上诉人徐州一发钢铁有限公司（以下简称一发公司）、原审被告镇江现代钢结构有限公司（以下简称镇江现代公司）、马行国民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐州现代公司、雷友方上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回一发公司对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案案由定性错误，应以买卖合同纠纷为案由审查。本案的基础法律关系是镇江现代公司与一发公司签订的三份《购销合同》。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年版本）第十五条第一款“一发公司以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”因此，本案应以买卖合同纠纷为案由。 二、《购销合同》的履行与徐州现代公司无任何关联关系，实际购买人一直系镇江现代公司。镇江现代公司与一发公司签订三份《购销合同》，用于迪拜大工程项目，且在三份《购销合同》履行过程中的合同签订、发票开具、相应单据、费用支付、后期还款等都是由《购销合同》的双方当事人镇江现代公司、一发公司之间进行，镇江现代公司内部财务中记载着和一发公司的债务，而徐州现代公司内部财务并未有此债务记载，虽然上述公司内部财务账册属于单方制作，法律意义上的证明力不强，但能够体现现实情况，亦与一审庭审查明事实一致。因此《购销合同》与徐州现代公司没有任何关联关系。案涉《购销合同》的标的物用于迪拜项目，上诉人提供相应的证据材料，以此证明案涉《承诺书》系虚假承诺，不是上诉人的真实意思表示，与事实严重不符。 三、两份《补充协议》、《承诺书》、《欠款转借款协议》、《还款计划》等证据内容与事实不符，且均不是徐州现代公司的真实意思表示。 （一）证据内容与事实相悖。 1、2013年7月2日签订的《补充协议》是由镇江现代公司与一发公司签订，对于协议中的《购销合同》事实镇江现代公司予以认可，即镇江现代公司与一发公司签订合同三份，金额共计7454390.73元。上述事实均是镇江现代公司与一发公司之间的债权债务，且协议签订人亦是镇江现代公司，虽然徐州现代公司加盖了公章，但不能说明徐州现代公司与一发公司存在买卖合同关系，应以《购销合同》的事实为依据。一审法院应当对《购销合同》进行审理，查明三份《购销合同》的实际履行情况。对镇江现代公司原欠款1515617.53元，一审法院并未进行审查，协议中未加盖镇江现代公司的公章，上诉人徐州现代公司加盖公章不能说明镇江现代公司认可的原欠款，亦不能说明上诉人徐州现代公司欠付一发公司的货款。 2、2013年8月31日签订的《补充协议》又是镇江现代公司与被上诉人一发公司签订，但镇江现代公司并未加盖公章，而是上诉人徐州现代公司加盖公章，不能认定协议内容的真实性，亦不能认可上诉人徐州现代公司与被上诉人一发公司之间存在债务关系，且一审法院并未依据买卖合同对协议内容进行一一审查。 3、2016年1月4日上诉人徐州现代公司出具的《承诺书》中关于徐州现代公司认可“以镇江现代公司名义与一发公司购买钢材，系实际购买人”不是上诉人的真实意思表示，不能认定上诉人徐州现代公司债务加入的事实，具体理由在下文会有相应解释和证据。针对上述承诺，镇江现代公司予以否则，抗辩并不知情，按照常理分析，出现第三人（徐州现代公司）的债务加入，镇江现代公司应当按照有利于镇江现代公司债务化解的角度予以认可，但事实并非如此。另一审法院应当依据买卖合同对实际购买人购买钢材的案情进行审查，包含钢材购买的实际用途、时间、用量等内容进行查明。 4、2016年1月5日签订《欠款转借款协议》内容本身系虚假，该货款的存在系镇江现代公司与一发公司之间，并不是发生在上诉人徐州现代公司与被上诉人一发公司之间，因此债务人并不是上诉人徐州现代公司。 5、2016年1月5日签订的《还款计划》系根据《欠款转借款协议》制定，而《欠款转借款协议》内容本身并不真实，亦非上诉人的真实意思表示，因此不应以此作为定案依据。 （二）案涉证据均不是上诉人徐州现代公司真实意思表示。 1、本案所有证据材料均系由马行国经办，徐州现代公司公章自2007年一直系由其非法控制，因法定代表人即本案上诉人雷友方一直在迪拜，在2014年股东刘和才离开公司后，马行国实际非法掌控徐州现代公司，另马行国涉及职务侵占已被公安机关立案侦查，同时上诉人徐州现代公司被隐匿会计凭证、会计账簿案公安机关亦立案侦查。徐州中院审理的（2020）苏03民终5492号民事裁定书、（2020）苏03民终1340号民事裁定书、（2020）苏03民终1342号民事裁定书均认定马行国系徐州现代公司的实际控制人，且涉及职务侵占以及上诉人被隐匿会计凭证、会计账簿案，公安机关均已立案侦查，均已驳回诉讼请求。上诉人徐州现代公司的股东系雷友方和刘和才，马行国个人不能代表公司的意志，其与被上诉人一发公司签订的所有协议均无效。因此本案涉及上诉人徐州现代公司及雷友方部分应当移送公安机关进行侦查。 2、2017年11月3日上诉人雷友方报案，要求马行国交出公司公章，马行国并未交出，有相应报警记录；2017年11月6日上诉人在徐州日报发表声明上诉人的公章及法定代表人章丢失；2018年12月7日马行国因涉嫌职务侵占被铜山区公安局立案侦查；2019年4月29日上诉人徐州现代公司被伪造变造公文证件印章案铜山区公安局立案侦查；2019年4月29日上诉人徐州现代公司被职务侵占案铜山区公安局立案侦查；2019年7月5日上诉人徐州现代公司被隐匿会计凭证、会计账簿案铜山区公安局立案侦查；2020年12月17日，徐州市生态环境局作出的徐环撤决（2020）12号显示上诉人徐州现代公司的公章及相关材料丢失，已向公安机关报案，且存在公章及相关手续确被冒用的情形。 以上事实认定马行国掌控公章，非法持有上诉人公司公章，非法掌控上诉人公司的事实，没有得到徐州现代公司的授权，不排除存在对外损害徐州现代公司利益的事实。 3、徐州现代公司认为：公章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，一般情况下，公章持有者具有公司授权，盖有公章的文书反映了公司的意思。但文书盖有公章，仅使该文书具有代表公司意思的外在形式要素，在公章持有者非基于公司意思持有公章等情况下，盖有公章的文书并不当然代表公司意思。同时，法定代表人是公司的诉讼意志代表主体，在公司章程或者公司权力机构对法定代表人代表权没有作出限制的情况下，法定代表人以公司名义从事的民事诉讼活动，一般即应视为公司的诉讼行为，其法律后果由公司承受。在盖有公章的文书与法定代表人意思表示不一致情况下，如果公司章程或者权力机构对究竟是法定代表人还是盖有公司公章的文书代表公司意志做出过明确意思表示的，应是公司意思自治的范畴，宜按公司意思认定。因此涉案证据不应认定为公司的真实意思表示。根据“认人不认章”的原则，盖有徐州现代公司印章的证据材料未有上诉人法定代表人雷友方的签字，公章的经手人马行国不能代表公司的意志，且涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年版本）第七条“民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”而本案将买卖合同转化为民间借贷的基本案件事实，即上诉人徐州现代公司成为借款人的事实依据应当以上述刑事案件的审理结果为依据，应当予以驳回或者中止审理关于一发公司对徐州现代公司及雷友方部分的诉讼请求。 四、涉案协议为无效协议，担保协议无效，且即使有效亦已过保证期间。保证期间系形成权，不同于诉讼时效，一审法院应对本案的保证期间进行审查。被上诉人虽然提供其代理人裴文敏与上诉人雷友方的QQ聊天记录，但该聊天记录的意思表示只能得出其要求镇江现代公司归还货款的事实，现实中亦是镇江现代公司一直在履行还款的义务，并未明确要求雷友方承担担保责任的事实，亦未要求徐州现代公司承担还款责任。从另一方面讲也能证明款项系货款的事实。担保所依据的主债权协议系无效协议，担保条款亦无效。 五、涉案证据材料所盖公章系假章。上诉人被伪造变造公文证件印章案已经立案侦查，且上诉人提供了公章鉴定材料。2020年8月24日徐州市公安局物证鉴定所鉴定上诉人公章在2016年期间存在的公章进行鉴定，得出检材与“徐州市现代钢结构有限公司”印文不是同一枚印章盖印的结论。上诉人认为本案公章亦极大可能性存在虚假，上诉人已将检材送至徐州市铜山区公安局申请鉴定，请法庭依法中止或驳回被上诉人的诉讼请求。 综上，请求依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审，支持上诉人的上诉请求。

一发钢铁答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉的上诉不能成立。 镇江现代公司答辩称：支持上诉人的上诉。 马行国答辩称：请求法院依法判决。

一发公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州现代公司向一发公司归还借款本金1691300元及利息916177.45元（暂计算至2020年4月30日，并计算至实际付清全部本息为止）；2、判令徐州现代公司支付一发公司律师费10000元；3、判令镇江现代公司、雷友方、马行国对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由徐州现代公司、镇江现代公司、雷友方、马行国承担。

一审法院经审理查明：2013年7月2日，一发公司与被告镇江现代公司签订《补充协议》一份，约定一发公司与镇江现代公司2013年6月3日签订合同三份，金额共计7454390.73元，原欠款1515617.53元，合计货款8970008.26元，按照合同约定镇江现代公司预付合计货款的70%，约计6000000元，余欠款3000000元货到付款；镇江现代公司与一发公司经过协商，决定欠款3000000元从到货后的最后一天（2013年6月29日）起计算，2013年8月29日前付清，如镇江现代公司到期未付清欠款，镇江现代公司将欠款金额转为向一发公司借款，办理相应借款手续，并承担月息1.5%的利息，每月结息一次。该《补充协议》的尾部，签订人镇江现代公司处加盖了徐州现代公司的印章。 2013年8月31日，一发公司与镇江现代公司又签订《补充协议》一份，约定一发公司与镇江现代公司从2013年7月4日至2013年8月26日共签订合同9份，共计实际金额1131.8万元，按照合同约定镇江现代公司预付一发公司合同金额的70%，余款30%（340万元）货到付款；镇江现代公司与一发公司经过协商，决定将2013年7月4日—2013年8月26日签订9份合同的欠款3400000元，从到货的最后一天（2012年8月31日）起计算，2013年10月31日前付清，如镇江现代公司到期未付清欠款，镇江现代公司将欠款金额转为向一发公司借款，办理相应借款手续，并承担月息1.5%的利息，每月结息一次。该《补充协议》的尾部，签订人镇江现代公司处加盖了徐州现代公司的印章。 2016年1月4日，徐州现代公司向一发公司出具的《承诺书》载明：“我公司以镇江现代钢结构有限公司名义向贵公司购买钢材一事（合同号：010130603，合同签订日期为2013年6月3日），我公司系实际购买人，同意按照上述合同履行还款义务。特此承诺。” 2016年1月5日，一发公司作为出借方（原供货方）与徐州现代公司作为借款方（原购货方），及镇江现代公司、雷友方、马行国作为担保人签订《欠款转借款协议》一份，约定，一、截止至合同签订之日，经核对，徐州现代公司尚欠一发公司货款本金640万元及迟延支付货款产生的利息901333元（利息计算至2016年1月5日），共计拖欠7301333元；二、徐州现代公司同意将上述货款及利息共计7301333元转为向一发公司借款，徐州现代公司同意自合同签订之日以7301333元为计算基数，按月息千分之五支付拖延利息，直至实际支付之日；三、为了更好地履行本合同，担保人镇江现代公司自愿以名下土地及地上附着物提供抵押担保，土地具体坐落为江苏省句容市天王镇常溧路16号，担保期自本合同签订之日起至以上款项实际支付完毕之日止；四、担保方自愿以名下全部资产对借款方债务提供无限连带担保，担保期自本合同签订之日起至以上款项实际支付完毕之日止；五、各方承诺严格按照本合同履行，并严格按照附件《还款计划》执行还款，如果违约，违约方应支付由此产生的违约金、利息、诉讼费、律师费等，守约方可以向一发公司方所在地法院提起诉讼。雷友方辩称，该《欠款转借款协议》中的签字非其本人所签。 同日，签订上述《欠款转借款协议》的各方还签订了《还款计划》一份，约定：一、2016年1月5日徐州现代公司与一发公司签订的借款合同，徐州现代公司与一发公司根据借款协议，达成如下还款计划：2016年2月7日前还款200000元；2016年6月30日前还款800000元；2016年12月30日前还款800000元；2017年6月30日前还款1750000元；2017年12月30日前还款1750000元；2018年6月30日前还款1500000元；2018年12月30日前还清剩余借款加利息；二、徐州现代公司同意自签订本协议起严格按照还款计划执行，徐州现代公司如不能按还款计划归还，将视为违约方，承担违约责任。 双方当事人一致确认，上述协议签订后，原审被告分别于2016年2月2日向一发公司还款20万元、2016年6月6日向一发公司还款40万元、2016年7月11日向一发公司还款40万元、2016年12月30日向一发公司还款80万元、2017年6月29日向一发公司还款175万元、2018年1月3日向一发公司还款175万元、2018年7月30日向一发公司还款31万元。 一审法院另查明：一发公司因提起本案诉讼与江苏天根律师事务所签订了委托代理合同，并支出律师费10000元。

一审法院认为：依法成立的合同，具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 关于一发公司请求判令徐州现代公司偿还借款本金1691300元及利息916177.45元（暂计算至2020年4月30日，并计算至实际付清全部本息为止）的诉请，一审法院认为，一发公司与徐州现代公司、镇江现代公司、雷友方、马行国于2016年1月5日签订的《欠款转借款协议》及《还款计划》是各方真实意思表示，且内容不违反法律规定，故，各方均应按照上述协议的约定全面履行各自的义务。对于借款本金，根据《欠款转借款协议》的约定，借款本金总额为7301333元，一发公司自认收到了徐州现代公司偿还的本金5610000元，故一发公司请求判令徐州现代公司偿还借款本金1691333元（7301333元-5610000元）的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 对于利息，根据《欠款转借款协议》及《还款计划》的约定，一发公司与徐州现代公司约定的利息计算标准为月息千分之五，该约定不违反法律规定，应予支持；且对于一发公司依据《还款计划》及原审被告支付欠款具体还款时间计算出的利息，原审被告均不持异议，故一发公司请求判令徐州现代公司支付截止至2020年4月30日的利息916177.45元，并要求徐州现代公司以1691333元为本金，按照月息千分之五，自2020年5月1日计算至实际付清之日止的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于一发公司请求判令徐州现代公司支付律师费10000元的诉请，一审法院认为，根据《欠款转借款协议》的约定，“各方承诺严格按照本合同履行，并严格按照附件《还款计划》执行还款，如果违约，违约方应支付由此产生的违约金、利息、诉讼费、律师费等”，现徐州现代公司存在逾期还款的违约行为，且一发公司提起本案诉讼实际支出了律师费10000元，故一发公司请求判令徐州现代公司支付律师费10000元的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于一发公司请求判令镇江现代公司、雷友方、马行国对徐州现代公司的借款承担连带责任的诉请，一审法院认为，根据《欠款转借款协议》的约定，“担保方自愿以名下全部资产对借款方债务提供无限连带担保，担保期自本合同签订之日起至以上款项实际支付完毕之日止”，故镇江现代公司、雷友方、马行国作为案涉借款的担保方应当案涉借款对一发公司承担连带清偿责任，对于一发公司的该诉请，一审法院予以支持。 关于雷友方抗辩，《欠款转借款协议》上签字非本人所签的问题。一审法院认为，雷友方虽对《欠款转借款协议》的签字不认可，但其对此未能提供相反的证据证明，亦不申请对该签字进行鉴定；且其对于《还款计划》认可，故对于雷友方的该抗辩，一审法院不予采信。 关于徐州现代公司抗辩，马行国通过银行卡转账支付给一发公司委托诉讼代理人裴文敏的994500.56元亦是对案涉借款的还款的问题。一审法院认为，徐州现代公司提供的转账记录中载明的付款摘要均为“货款”，且一发公司对此提供了调拨单、出库单、徐州现代公司出具的收货单等证据证明双方之间对该笔款项往来发货、收货的事实，故，根据现有证据，一审法院无法认定994500.56元与案涉借款具有关联性，故对于徐州现代公司的该抗辩，一审法院不予采信。

本院认为，上诉人提交的第一组证据、第三组证据与本案无关联性，本院不予确认；一发公司对上诉人提交的镇江现代公司留存的《欠款转借款协议》真实性无异议，且能够与一发公司提交的证据相互印证，本院予以确认。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：双方当事人协商一致，将一方拖欠另一方的欠付货款转为对另一方的借款，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定，严格履行。本案中，一发公司与镇江现代公司签订购销合同，后双方签订补充协议，对镇江现代公司拖欠的货款进行结算，并约定将到期未付欠款转为对一发公司的借款.徐州现代公司出具承诺书载明，以镇江现代公司的名义向一发公司购买涉案货物，并同意承担还款义务。该事实不仅有加盖徐州现代公司印章的两份补充协议、承诺书，还有徐州现代公司、镇江现代公司法定代表人雷友方签字的《欠款转借款协议》、《还款计划》证实。雷友方辩称《欠款转借款协议》上签字非本人所签，但二审期间其提交的镇江现代公司留存的《欠款转借款协议》上，亦有其本人签字，且雷友方一、二审过程中均不申请笔迹鉴定，故雷友方辩称《欠款转借款协议》上签字非本人所签，本院不予采信。徐州现代公司辩称其并非购货方，但《欠款转借款协议》、《还款计划》均载明徐州现代公司系原购货方。上诉人还主张《欠款转借款协议》、《还款计划》上徐州现代公司的印章系他人加盖，但无法解释徐州现代公司、镇江现代公司法定代表人雷友方亦在《欠款转借款协议》、《还款计划》作为担保人签字的事实。故上诉人徐州现代公司辩称一发公司提交的证据虚假，合同无效，其不应承担责任的理由，均不能成立，本院不予采信。 至于雷友方辩称一发公司未在担保期间内主张权利，其不应承担担保责任的问题。涉案《欠款转借款协议》约定的担保期间自合同签订之日起至款项实际支付完毕之日止。根据一发公司提交的催款聊天记录以及双方当事人确认的还款事实，可以证明一发公司向雷友方等原审被告主张了权利。雷友方的该抗辩理由，与事实不符，本院不予采信。 综上，上诉人徐州现代公司、雷友方的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27740元，由徐州市现代钢结构有限公司、雷友方负担。 本判决为终审判决。

审判长　　张演亮 审判员　　曹　辛 审判员　　单德水

书记员　　李昱莹