福建三一建筑有限公司与中联广发投资管理有限公司等合伙协议纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0112民初8729号

原告:福建三一建筑有限公司，住所地福建省南平市延平区夏道镇徐洋新村2路**，统一社会信用代码913507001570390349。

法定代表人:李长美，执行董事。

委托诉讼代理人：朱国辉，福建汇成律师事务所律师。

被告:中联广发投资管理有限公司，住所地北京市海淀区天香颐北里******，统一社会信用代码91110108318098554A。

法定代表人:陈广连。

委托诉讼代理人：粟建。

被告:中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司，住所地重，住所地重庆市九龙坡区兴胜路****附**信用代码91500107MA5U5K187T。

负责人:刘尧林。

原告福建三一建筑有限公司（以下简称三一公司）与被告中联广发投资管理有限公司（以下简称中联公司）、中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司（以下简称中联公司西部分公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。本案现已审理终结。

原告三一公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2018年1月8日签订的《工程项目合作协议书》(原告出资限额为400万元)；2.判令两被告立即向原告返还工程安全保证金、垫付款等人民币1518972元及资金占用利息(以1518972元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍为标准，自2018年12月28日起计算至款项付清之日止的资金占用利息);3.判令两被告立即向原告赔偿违约金150万元;4.本案的律师费用80000元由两被告承担。事实及理由：2018年1月8日，基于被告已获得“遵义市环球之窗印象黔北”土石方及边坡工程的承包经营权(以下简称标的工程，该工程系被告中联公司西部分公司向总承包方中跃建设集团贵州有限公司承包)，原告与被告中联公司西部分公司签署了《工程项目合作协议书》，协议约定:双方共同参与标的项目工程施工，原告负责出资400万元。合同工期为2018年1月18日进场，土石方施工进场后24个月;被告负责组建项目经理部并刻制项目部印鉴，委派项目经理，技术负责人及财务人员，按照公司质量、安全、环境管理体系监督工程进度、质量、安全及其他管理工作。被告应设立项目专用账户，项目资金实行专款专用，在项目前期由被告开设项目临时账户，原被告双方共管，双方均签字认可后方能进行款项划拨，任何一方均不得擅自挪用该项目的工程款项。双方对项目利润分红按照1:1的比例确定，其中被告占利润总额的50%，原告占利润总额的50%;任何一方违约，除载明的违约责任外，需另行向对方承担被告与总承包方所签订的协议总额的20%的违约金，如一方违约导致对方通过诉讼方式维权，违约方还应承担对因维权所支付的律师费、诉讼保全担保费、诉讼费等维权费用。同时合同并明确约定发生争议向签约所在地重庆市洪湖西路辖区的人民法院起诉。合同签订后，原告先后按照被告要求支付保证金等款项共计146万元，并垫付差旅费用等58972元。然而，标的工程至今尚未进场施工，经落实标的项目由于发包方原因已无开工可能，并且总承包方中跃建设集团贵州有限公司(以下简称中跃公司)亦早已退场，讼争合同已不具备继续履行可能。而后，原告曾多次通过口头、书面等形式要求两被告先行结算前期成本，并通过合法途径向发包方、总承包方进行维权，追讨工程保证金等。但被告均以各种理由推脱，至今被告不仅拒绝结算工程成本，甚至私自将原告预付的款项挪为他用。据此，被告未遵守专款专用的合同义务挪用项目资金，在诉争合同根本无法继续履行的情况下拒绝结算，甚至故意怠于履行对外维权义务。两被告的行为不仅构成根本违约，也严重违反了诚实信用的基本原则，给原告造成了重大的经济损失。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。

被告中联公司、中联公司西南分公司共同辩称，一、原告所诉与事实严重不符，被告现有的合同持续有效，原告严重违约：1.在原被告双方进场前（即2018年1月18日前），答辩人已经预见到总承包方（即中跃公司）与业主方（即遵义中润房地产开发有限公司，以下简称中润公司）会因一些问题无法执行合同，经与业主方反复商议，在2018年1月8日与业主重新签订了合同，内容不变，并告知了原告方现场负责人张伟，有业主方发出的进场通知可以佐证。后因遵义市政府总体规划道路而中途停工。经与业主方负责人邓昌余和业主现场代表游德明反复沟通，两人均表示：该合同持续有效，因规划条件变化需代建市政大道，合同具体实施时间得延后一点；待合同具体实施后，双方再行商定条件。故原告所称的“标的工程”已无实施的可能缺乏事实和法律依据。2.被告在2018年8月20日发函至业主方，要求计算停工损失，业主方一再保证待新的总包及投资公司进驻后再进行清算，希望被告给业主方一定的时间及空间，被告应允。故原告所诉“以各种理由推脱，故意怠于履行对外维权义务”为单方面主观推断，缺乏事实依据。综合前述1、2点，原告诉请1请求判令解除合伙协议，违反公平原则，同时会给合伙人造成严重的利益损害，无事实和法律依据。3.基于原被告双方签订的工程项目合伙协议第三条“2018年1月18日临设进场施工5天内，原告应交150万元进双方共管账户，若乙方不按时缴纳，则按乙方自动退出处理，且已缴纳的50万元安全保证金甲方不予退还，同时甲方保留对乙方进行追诉的权利”。但原告并未足额缴纳，违反诚实信用原则，已严重损害了合伙人的利益，属严重违约，按双方合伙协议书第九条，原告需承担合同总额20%的违约金的违约责任。故原告诉请3、4无事实和法律依据。二、原被告双方并未对合伙账目进行清算，原告诉请返还各项资金无事实和法律依据。1.原告所有支出账目，均为原告或项目部账目，没有双方公司的核对和确认，属原告单方面编制，按合伙协议7.5条“项目部报账，支付工程款等必须由经办人，项目经理签名和甲乙双方负责人签字后方能报账或支出”。因此不具有法律效力，不能作为双方合伙清算的依据。2.被告于合伙协议签订前已签订了设备租赁协议，并在签订合伙协议书时如实告知了原告，原告表示应允。此租赁协议必然存在一定的民事赔偿，加上承接合同前期费用50万元，已缴纳业主方的各项费用110万元，同时业主方的索赔并未具体落实，故整个项目现在无法进行彻底的项目清算，盈亏无法界定；从原告向法院提供的现有证据来看，原告无法提供合法有效的经双方核对确认的记账账目，无法确认合伙经营期间的盈亏情况。因此原告应就此承担举证不能的法律后果。按合伙协议书第六条及公平原则，原告所诉返还各项款项无事实和法律依据。3.至于资金利息，合伙协议书中并未载明及提及，况且项目双方并未清算，无法确定合伙项目盈亏情况，无法确认债权债务的具体数额，缺乏基本的事实和法依据。综上。请求驳回原告的诉讼请求。

原告三一公司举示了以下证据：工程项目合作协议书（含附件土石方合作协议）、进场通知书、关于设立中联公司西部分公司遵义印象黔北土石方工程项目部的通知、电子回单、收款收据、账户交易明细回单、收款收据、电子回单、费用报销单、电话录音、确认书、律师函、EMS快递单、快递查询信息、委托代理合同、增值税普通发票、营业执照；被告中联公司举示了设备租赁合同、土石方合作协议；被告中联公司西南分公司未举示证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审查，本院综合认为当事人举示的证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院均予以采信。据此，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：

2018年1月8日，以中联公司西部分公司为甲方、三一公司为乙方，签订《工程项目合作协议书》，约定：“鉴于甲方已经获得‘遵义市环球之窗印象黔北’土石方及边坡工程项目施工的承包经营权，按照平等互利、团结协作、共同发展的精神，经甲乙双方友好协商，就双方共同参与该项目施工达成如下协议条款：……第二条项目概况2.1工程名称：‘遵义市环球之窗印象黔北’土石方及边坡工程；2.2工程地点：遵义市汇川区遵义汽车客运总站旁；2.3项目业主：遵义中润房地产开发有限公司；2.4项目总承包方中跃公司；2.5合作范围（以甲方与总包方签订的合同为准）：甲方所签订的《土石方合作协议》（暂定叁亿元人民币）范围内的500万方土石方工程施工，具体包括：车辆冲洗及清渣设施设备；场内清表、出渣；土石方挖、装、运、弃渣；边坡整治、护坡、护壁、台阶、挡墙及边沟等；2.6计价原则：……2.6.3合同工期：2018年1月18号进场，土石方施工进场后24个月；2.6.4工程款支付：土石方工程完成20万方后支付80%，以后按月滚动支付80%，完工后45天内付清；其余按进度滚动支付80%，完工后45天内付清。第三条双方合作的基础及条件3.1乙方负责出资400万元，其余工程所需资金由甲方负责；乙方出资具体时间、数额见下表：

3.2本协议签订5天内，乙方向甲方或甲方指定的账户缴纳50万元安全保证金，甲方出具财务收据，本协议方能生效，否则，本协议不生效。3.3协议生效后，在临设进场施工后5天内，乙方向双方开具的项目共管账户存入150万元，土石方正式施工后5天内，乙方再向双方开具的项目共管账户存入200万元，此账户由双方共同管理，用于缴纳后续安全保证金及工程施工费用，不足部分由甲方补足。若乙方不按时缴纳，则按乙方自动退出处理，且已缴纳的50万元安全保证金甲方不予退还，已施工部分不予结算。同时，甲方保留对乙方进行追诉的权利。第四条项目实施安排4.1甲乙双方各推荐一名项目负责人，分别代表各方对整个项目的以下内容行使签字确认权：各种文件、函件、资金使用、款项划拨、招标或议标等，此项目负责人已经确定，双方不得随意变更。其中：甲方负责人姓名：粟建，性别：男，身份证号：5102121969********，乙方负责人姓名：张伟，性别：男，身份证号3507021981********。……第六条项目分红计划6.1项目分红在优先偿还完双方所缴纳和垫付的资金后进行。6.2甲乙双方对项目利润的分红按1:1的比例确定，其中：甲方占利润总额的50%，乙方占利润总额的50%（若项目出现亏损也按此比例进行赔偿）。6.3土石方工程按月进度收款进行实时分红，其余工程在结算完成后，以实际收款扣除税费后进行分红。合同范围内的工程施工完毕后，甲方保证乙方分红不低于壹仟万元，若乙方分红不足壹仟万元由甲方负责补足壹仟万元。6.4乙方还款及分红资金的接收路径及账户由乙方书面指定。第七条项目财务制度7.1项目财务实行：项目部单独做账，单独核算，甲乙双方公司监管的原则。7.2项目资金实行专款专用，在项目前期由甲方开设项目临时账户，甲乙双方共管，双方均签字认可后方能进行款项的划拨，任何一方不得擅自挪用该项目的工程款项；项目账户同时作为收取工程款项、还款及项目利润分红的专属账户。7.3项目部独立核算必须要有符合条件的会计人员（会计从业资格证、职称证），原则是：甲方派人担任会计，乙方派人担任出纳。7.4设立银行临时项目账户，其银行预留印鉴由项目部财务公章和乙方财务人员印章组成，由项目财务部的人员分别保管。7.5项目部报账，支付工程款等必须由经办人、项目部经理签名和甲乙双方负责人签字后方能报账或支付。7.6工程竣工时，项目部负责办理完成工程竣工决算、第三方审计、验收资料，并将完整的会计凭证、账本、报表交回甲方公司，经甲方公司财务部确认。7.7项目部经理部平时的成本单据、发票，出入库单等由项目部负责收集，整理，按时交甲方财务部并每月按时报送财务会计报表，分包合同等单据资料，由项目部和甲方公司财务部相互配合及时归档。7.8所有单证、资料按《会计档案管理办法》在规定时间内交甲方公司档案室保管。第八条合作期限自本合作协议生效之日起至工程质保期满，工程款项结清为止。第九条违约责任9.1协议一旦签订且生效后，任何一方违约，除本协议载明的违约责任外，须另行向对方承担甲方与总承包方所签订的协议总额的20%的违约金，由违约方赔付给对方。9.2因不可抗力或业主、总包原因致使工程无法实施，双方互不追究违约责任。9.3如一方违约导致对方通过诉讼方式维权，违约方还应承担对方因维权所支付的律师费、诉讼保全担保费、诉讼费等维权费用。9.4争议解决方式：协商解决；向签约所在地人民法院起诉。第十条其他约定10.1本协议未详尽支出或发生其他影响本工程正常进行的重大事件等，双方另行商议并签订书面补充协议，补充协议与本协议具同等效力。10.2甲方与施工总承包单位签订的土石方合作协议（复印件加盖甲方公司公章）作为本协议的附件。10.3本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力；项目质保期满，双方款项结清后自动失效。”中联公司西部分公司、三一公司均在该协议书上盖章。附件《土石方合作协议》显示：中跃公司为甲方、中联公司西部分公司为乙方，双方对工程概况、工程期限、工程质量、工程价款结算、双方责任、违约责任等进行了约定；其中4.3条约定“工程安全保证金按每立方米0.5元交纳共计250万元。签订合作协议后交20万元，进场施工洗车池交80万元，如乙方签订合作协议后打款三个月内不能进场进行土石方工程施工，甲方按乙方打款金额的双倍向乙方赔偿损失；其余在土石方进场施工7个工作日交150万，如乙方土石方施工进场施工7个工作日不交150万，乙方前期缴纳的100万安全保证金甲方不退还作为甲方损失，所完成工程量按50%支付乙方，乙方无条件退出现场。安全保证金每月按实际完成工程量以每立方0.5元进度比例退还。”

原告三一公司分别于2018年1月19日、2018年1月26日，向被告中联公司西南分公司转账50万元、80万元，被告中联公司西南分公司均于同日向原告出具相应的《收款收据》并加盖被告中联公司西南分公司财务专用章。2018年3月19日，原告三一公司委托案外人向被告中联公司西南分公司转账16万元。

根据庭审查明证据显示，2018年1月12日，中润公司向中联公司西部分公司发送《进场通知书》，内容为“中联公司西部分公司：我公司遵义.印象黔北项目.一期已经具备土石方前期作业条件，经公司研究决定，请贵公司于2018年1月18日进场作业。望贵公司接该通知书后，做好相关准备工作。特此通知。”该证据落款处显示加盖印章名称为“遵义中润房地产开发有限公司。”

2018年3月20日，中联公司西部分公司发文《关于设立中联公司西部分公司遵义印象黔北土石方工程项目部的通知》，内容为：“经分公司研究决定：成立中联公司西部分公司遵义印象黔北土石方工程项目部，同时任命：粟建同志任项目经理部经理；张伟同志任项目经理部常务副经理；何显超同志任项目经理部技术负责人；雷萍同志任项目经理部财务负责人。特此通知。”

2018年12月16日，粟建向原告出具《确认书》，写明：“本人粟建系中联公司西部分公司‘遵义印象黔北’土石方工程项目部经理。现就中联公司西部分公司与三一公司间就‘遵义印象黔北’土石方工程项目合作事宜确认如下：该项目系因项目发包方中润公司的原因导致目前设备、施工人员尚未进场，项目亦未实际施工，项目承包方中联公司西部分公司从未放弃依法、依约追究发包方、总承包方违约责任的权利。特此确认。”

2018年12月28日，原告委托福建汇成律师事务所朱国辉律师向被告中联公司工商注册地邮寄《律师函》一份，内容为：“本律师接受三一公司的委托，就贵司之分支机构中联公司西部分公司违反、怠于履行《工程项目合作协议书》之合同义务有关事宜，特向贵司致函如下：鉴于贵司获得‘遵义市环球之窗印象黔北’500万土石方及边坡工程的承包经营权（上述工程系贵司通过西部分公司向总包方中跃公司承包）。2018年1月8日，西部分公司与三一公司签订了《工程项目合作协议书》一份，合同约定：贵司与三一公司共同参与上述土石方工程施工，合同工期为2018年1月18日进场，土石方施工进场后24个月。贵司负责按照公司治理、安全、环境管理体系监督工程进度、质量、安全及其他管理工作。贵司应设立项目专用账户，协助项目部进行成本核算、成本控制及成本管理，项目资金实行专款专用，在项目前期由贵司开设项目临时账户，双方共管，双方均签字认可后方能进行款项划拨，任何一方均不得擅自挪用该项目的工程款。双方对项目利润的分红按照1:1的比例确定，其中贵司占利润总额的50%，三一公司占利润总额的50%（若项目出现亏损也按此比例进行赔偿）。协议签订且生效后，任何一方违约，除本协议载明的违约责任外，须另行向对方承担贵司与总承包方所签订的协议总额的20%违约金，由违约方赔付给对方，如一方违约导致对方通过诉讼方式维权，违约方还应承担对方因维权所支付的律师费、诉讼担保费、诉讼费等维权费用。合同签订后，三一公司依照合同约定、西部分公司要求及差旅费等共计支付工程出资

1518972元。然西部分公司在收到上述出资后却并未依约对该项目资金实行专款专用，擅自挪用，在三一公司多次要求、催促下仍拒绝对项目工程款进行结算。并且由于项目业主、总承包方违约至今该项目仍尚未实际进场施工，而贵司却怠于向项目业主、总承包方主张权利进行维权。贵司之行为已严重违约，给三一公司造成巨大经济损失。有鉴于此，本律师特此函告：1.立即对该项目工程款进行结算，并退还三一公司出资款；2.立即通过有效方式向项目业主、总承包方提出主张进行维权；3.三一公司保留要求贵司承担违约责任和损失赔偿责任的权利。……。”该邮件于2018年12月31日签收。原告于2018年12月28日同样向中联公司西部分公司邮寄一份《律师函》，内容与前述向中联公司邮寄的《律师函》的主要内容相同。

另查明，原告为了证明其为实现本案债权向福建汇成律师事务所支付了律师费8万元，向本院举示了《委托代理合同》和增值税普通发票，《委托代理合同》中明确约定律师费80000元应由原告支付至以下账户：户名：福建汇成律师事务所；开户行：中国银行福建省分行；账号：4117********。二被告对前述证据的真实性均无异议，但原告未向本院举示该费用的转账凭证。

庭审中，原告举示了原告指定的项目负责人张伟与被告中联公司西南分公司指定的项目负责人粟建之间的通话记录，拟证明被告私自挪用项目投资款，并拖延、拒绝返还的事实，但是该通话记录仅能反映张伟一直向粟建催要已付的投资款；被告中联公司认可是张伟与粟建之间的通话，但认为原告是在粟建不知情的情况下录音；被告中联公司西南分公司质证称因是与粟建之间的录音，故不清楚。被告举示了被告中联公司西南分公司与案外人罗程林签订的《设备租赁合同》，拟证明为了案涉项目签订了租赁合同；被告还举示了《土石方合作协议》，拟证明被告中联公司西南分公司已经与业主方中润公司重新签订了《土石方合作协议》。原告质证称对前述证据均不认可，不能证明被告已经就原土石方合作协议向发包方或总承包方主张权益。关于合伙的项目是否实际开展的问题，原告称没有开展，被告称已经开展了，当时冲洗除渣车辆的水池都已经修好了。原告举示了17张费用报销单，报销用途处显示为住宿费、车费、餐费、油费、过路费、电信宽带以及购买的一些物品等，报销人均是张伟，领导审批处均由粟建签名审批，金额合计为58972元，原告称该费用是原告在2018年3、4月份派人到贵州的工地，所产生的差旅费，应属于成本性支出，如果被告不存在违约，且项目亏损，原被告应各分摊一半；被告中联公司称该费用实际是2018年1月份修洗车池产生的费用；被告中联公司西部分公司称同意被告中联公司的陈述，但是不清楚是否是用于合伙事务的支出，等项目继续施工，施工完毕后进行清算，清算时计入成本。

本院认为，原告与被告中联公司西南分公司共同就涉案项目签订的《工程项目合作协议书》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。根据《工程项目合作协议书》的约定，涉案项目实际应于2018年1月18日进场，工期为24个月，根据原、被告的诉辩称，双方均认可涉案项目由于发包方的原因未能继续开展，被告辩称涉案项目已实际开展且被告已经与业主方重新签订了合同，但被告举示的证据不足以证明其主张的事实，对其辩称意见，本院不予采纳；现时间已远超过约定的项目开展时间甚至已将超过约定的项目完工时间，而涉案工程未能开展，原告签订《工程项目合作协议书》的目的无法实现，现原告要求解除原告与被告中联公司西南分公司于2018年1月8日签订的《工程项目合作协议书》属于行使《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除权，该请求具有事实和法律依据，本院予以支持。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；现原告已经向被告中联公司西南分公司支付出资款146万元，合同解除后，原告有权要求恢复原状，对原告要求被告返还已支付的146万元出资款的请求，本院予以支持。关于原告已垫付的58972万元，其举示的费用报销单系经过被告指定的涉案项目负责人粟建签名确认，原告举示的证据可以证明是属于就涉案项目垫付的款项，合同解除后原告要求被告返还该垫付的款项，属于合同解除后的法律后果即要求被告恢复原状，该请求具有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告中联公司西南分公司承担违约责任的问题，《工程项目合作协议书》9.2条约定“因不可抗力或业主、总包原因致使工程无法实施，双方互不追究违约责任”，现原、被告均认可工程无法实施是由于业主方的原因，因此原告要求被告按照合同约定支付违约金150万元，与双方约定不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，被告中联公司西南分公司系被告中联公司设立的分公司，应首先以自己经营管理的财产承担清偿责任，不足部分应由中联公司承担补充清偿责任。关于原告主张的律师费80000元，因双方明确约定应以转账方式支付该费用，且明确约定了收款账户信息，现原告并未举示相应转账凭据，故无法认定原告已经履行了支付律师费的的合同义务，本院对于原告的该项诉请，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告福建三一建筑有限公司与被告中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司于2018年1月8日签订的《工程项目合作协议书》；

二、被告中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司于本判决生效后十日内向原告福建三一建筑有限公司返还1518972元；

三、被告中联广发投资管理有限公司对上述第二项中被告中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司不能清偿的部分向原告福建三一建筑有限公司承担补充清偿责任；

四、驳回原告福建三一建筑有限公司的其余诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费38800元，减半收取19400元，由原告福建三一建筑有限公司负担10000元，被告中联广发投资管理有限公司、中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司负担9400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审 判 员　　刘　磊

二〇一九年七月三十日

法官助理　　杨丽容

书 记 员　　王雪米