武胜县山泰建筑劳务有限公司与日昌（福建）集团有限公司,***等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市合川区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝0117民初8402号 原告：武胜县山泰建筑劳务有限公司，住所地四川省广安市武胜县沿口镇石桥东路天赐良园5幢1-10号，统一社会信用代码91511622MA66J64K2F。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川省武胜县万众法律服务所法律服务工作者。 被告：日昌（福建）集团有限公司，住所地福建省宁德市东侨区天湖东路9号（金城花苑）B幢2层206室，统一社会信用代码91350900779629602Q。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，重庆市合川区将军法律服务所法律服务工作者。 被告：***，男，汉族，1968年10月30日出生，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：**，重庆市合川区将军法律服务所法律服务工作者。 被告：重庆市合川区人民政府草街街道办事处，住所地重庆市合川区草街社区***46号，统一社会信用代码11500382009326437F。 负责人：***，该单位行政主任。 委托诉讼代理人：***，男，1973年6月19日出生，汉族，该单位副主任，住重庆市合川区。 原告武胜县山泰建筑劳务有限公司（以下简称山泰公司）与被告日昌（福建）集团有限公司（以下简称日昌公司）、***、重庆市合川区人民政府草街街道办事处（以下简称草街办事处）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月23日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告武胜县山泰建筑劳务有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**，被告***，被告日昌（福建）集团有限公司和被告***的委托代理人**，被告重庆市合川区人民政府草街街道办事处的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转成普通程序进行了审理。第二次开庭时，原告武胜县山泰建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人**，被告***，被告日昌（福建）集团有限公司和被告***的委托代理人**到庭参加诉讼。被告重庆市合川区人民政府草街街道办事处经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。第三次开庭时，原告武胜县山泰建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人**，被告***，被告日昌（福建）集团有限公司和被告***的委托代理人**到庭参加诉讼。被告重庆市合川区人民政府草街街道办事处经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告武胜县山泰建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告日昌(福建)集团有限公司与***共同向原告武胜县山泰建筑劳务有限公司支付劳务费2153779.23元。2、判令被告合川区人民政府草街街道办事处在应付被告日昌(福建)集团有限公司欠付工程价款的范围内承担支付责任；3、本案诉讼费由被告承担。后在审理过程中，原告将第一项诉讼请求的金额变更为2011159元。 事实及理由：2019年4月30日，原告与被告日昌(福建)集团有限公司订立《劳务分包项目》，约定将冀东水泥爆破安全区拆迁还房项目(法拉基)劳务分包给原告。涉案工程建筑面积18660.82平方米，合同总金额6904503.40元，工程完工付97%为6697368.23元。2021年4月7日，原告与涉案项目部实际施工人***进行了结算，并出具《协议》双方共同确认，剩余未完成工程量：1.散水(室外)2.室外抹灰工程3.室内地坪(收面由甲方负责)已完成工程量有质量缺陷的，日昌公司通知劳务公司整改，如劳务公司未能及时整改，日昌公司可自行安排人员整改，整改费用由劳务公司负责。现被告日昌(福建)集团有限公司已付4198589.00元，故还应付2498779.23元，减去含未做工程1.散水(室外)5000元;2.室外抹灰工程24万元;3.室内地坪(收面由甲方负责)10.3万元，还应支付2153779.23元。 综上，原告为被告提供劳务，真实、合法、有效，应当得到法律的保护。涉案工程中标单位为被告日昌(福建)集团有限公司转包给***实际施工，现二被告一直以涉案工程业主被告合川区人民政府草街街道办事处未拨款为由，拒付劳务费。根据《民法典》第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效。第五百零九条当事人应当按照合同的约定全面履行自已的义务。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《民事诉讼法》第一百一十九条，故请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告日昌（福建）集团有限公司、被告***辩称，按照双方合同约定并未达到支付条件。请求法庭驳回原告诉请。 被告重庆市合川区人民政府草街街道办事处辩称，被告重庆市合川区人民政府草街街道办事处与被告日昌（福建）集团有限公司未结算，也计算不出现在欠付工程金额。 本院经审理查明如下事实： 2018年2月9日,被告重庆市合川区人民政府草街街道办事处（作为发包人）与被告日昌（福建）集团有限公司（作为承包方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定发包人将“合川区冀东水泥爆破安全区拆迁还房工程（拉法基）”承包给乙方施工。该合同约定了工程规模约18660.82平方米，包含8栋还建房。项目主要建设内容为主体土建工程、室内外装饰工程，安装工程（电气及给排水等），室外环境工程等。承包方式为包工包料中标价包干。该合同第五条合同价款及支付方式约定了：合同价款30252326.66元。本工程不支付预付款。基础完工后支付合同价款的20%；主体完工后付合同价款的30%，工程竣工验收合格后付合同价款的30%；经相关部门审计后支付至审计定案金额的97%，3%作为工程质保金。该合同还约定了其他内容。 2019年4月30日，被告日昌（福建）集团有限公司（作为承包方、甲方）与原告武胜县山泰建筑劳务有限公司（作为分包方、乙方）签订《劳务分包合同》，该合同约定了甲方将“合川区冀东水泥爆破安全区拆迁还房工程（拉法基）”分包给乙方即原告施工。建筑面积18660.82平方米，合同总金额为6904503.4元，施工工期为8个月（2019年6月30日至2020年2月28日）。 该合同第四条约定了承包范围：1、工程范围：甲方桩基础浇筑完毕破桩清理后以上的砼工程、模板工程、钢筋工程、砌体工程、抹灰工程（外墙保温）、散水、屋面工程（不含防水工程）、脚手架工程的劳务（钢管、扣件的租赁及所有费用）；2、设备、周材、辅材：a***吊（含司机和指挥、进出场费）、搅拌机、圆盘锯、焊机、钢筋加工机械、手推车等完成本工程所需的一切机械；b包含木方、九层板、钢管、扣件、安全网、跳板、铁丝、铁钉、扎丝套管、对拉螺杆、步步紧、直螺纹接头、砂浆外加剂、抹灰所用铁丝网等；3、不包括的范围：桩基工程、保温工程、外墙漆、基础土方回填、楼梯间地墙砖、卫生间墙砖；4、施工管理：包安全、包质量、包进度。乙方配备安全员、施工员、材料员、维护电工。该合同第五条约定了工作内容：1、施工准备工作；2、甲方桩基砼浇筑完毕破桩清理后交由乙方施工；3、砼工程工作内容……；4、模板工程工作内容……；5、钢筋工程工作内容……；6、砌体和抹灰工程工作内容：（1）施工准备：……；（2）材料准备：……；（3）砌筑：……；（4）养护及验收……；（5）室内抹灰……；（6）地坪……；（7）屋面工程……；（8）室外非保温墙面在乙方施工范围内。7、脚手架工程工作内容：……；8、材料装卸、领用及保管……。该合同第六条约定了承包方式：1、包工；2、包辅助材料；包设备配电箱等等。该合同第七条承包费用约定了：（一）在合同承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量达到验收标准，工期、安全及文明施工等达到甲方要求，劳务承包费按建筑面积包干。1、建筑面积按图纸及现行国家规定的预算建筑面积计算方法计算或者按上级行政主管部门审批为准，每平方米单价为370元，乙方提供劳务总额50%的劳务专票。2、本包干价包含模板工程中的层板、木方、钢管、扣件、钉子、铁丝、密封胶带、海绵垫等施工用所需的辅材及全部木工机械所发生的费用。3、此包干价包括钢筋制作绑扎过程中的钢筋设备、绑扎带、粉笔等。包含钢筋直螺纹接头、电渣压力焊。4、此包干价包括了除砼泵车外的砼工程施工过程中的全部机具及工具的费用。5、本包干价包括了脚手架工程的铁丝、施工所用工具、用具及对讲机的费用。6、本包干价包括了现场安全、文明施工用工费。7、合同规定整体清包部分不存在计时工。8、本包干价中包括了泥工所有机具费。9、本包干价中包括乙方用于现场管理的全部费用。10、本包干价中包括外墙完工后，甲方无偿使用外架、塔吊45天做外装修。如果延期的租赁费用由甲方承担。 该合同第八条“结算及付款方式”约定：1、本工程工期8个月，乙方须按甲方的合理工期安排所有劳务用工，施工过程中，按进度付款：（1）甲方收到1-4号楼封顶工程款时，***已完工程量的60%，（2）5-8号楼付款方式参照1-4号楼执行，剩余款***工验收合格后支付合同总价的97%，剩余的3%（质保金）一年付清。2、甲方支***工资时，乙方必须提供真实的工资表，并由本人签字、盖手印。否则甲方有权拒***的工资。该合同第十二条甲乙双方职责约定了甲方指派即被告***为现场负责人，乙方指派***为现场负责人等。该合同还约定了其他内容。 后原告组织施工。后停止施工。2021年4月7日，原告与被告日昌（福建）集团有限公司的代理人即被告***签订《协议》，该协议约定：关于***泰公司承建日昌（福建）公司位于草街还房工程经双方确认，现劳务公司剩余未完成工程量：1、散水（室外）；2、室外抹灰工程；3、室内地坪（收面由甲方负责）。已完工程量有质量缺陷的，日昌工程及时通知劳务公司整改，如劳务公司未能及时整改，日昌公司可自行安排人员整改，整改费用由劳务公司承担。在施工过程中，被告日昌（福建）集团有限公司一共向原告支付了工程款4198589元。 原告于2021年9月23日起诉来院，其诉请如前。 在审理过程中，原告申请对前述未完工程工程量[1、散水（室外）；2、室外抹灰工程(非保温层)；3、室内地坪（收面由甲方负责）]的价款申请鉴定。经本院委*****建设工程项目咨询有限公司进行鉴定。该鉴定公司于2022年2月18日做出的工程造价意见书[（2022）13号]，但存在错误。后于2022年3月17日再次作出工程造价意见书[（2022）13号],经质证,鉴定人当庭承认该份造价意见书仍然需要补正。本院2022年4月8日向该鉴定机构作出了《司法建议书》(合川法建[2022]4号)，该鉴定机构作出了回复函。后本院于2022年5月6日作出了《关于退回鉴定费的函》，责令该鉴定机构退回鉴定费。 后在审理过程中，被告日昌（福建）集团有限公司于2022年5月18日也申请对未作工程室外抹灰（保温层）的工程价款申请鉴定。本院就原、被告的两份鉴定申请，再次委*****工程管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2022年6月12日作出了司法鉴定缴费通知，要求原告、被告日昌（福建）集团有限公司各交鉴定费35570元。后被告日昌（福建）集团有限公司撤回前述鉴定申请。由于原、被告就合同内容是否包含室外抹灰（保温层）的争议较大，本院于2022年7月5日向鉴定机构作出了《咨询函》，咨询本案《劳务分包合同》中第四条第1**载明的“工程范围：甲方桩基础浇筑完毕破桩清理后以上的砼工程、模板工程、钢筋工程、砌体工程、抹灰工程（外墙保温）、散水、屋面工程（不含防水工程）、脚手架工程的劳务（钢管、扣件的租赁及所有费用）”，第3***的“不包括的范围：桩基工程、保温工程、外墙漆、基础土方回填、楼梯间地墙砖、卫生间墙砖”，第6**“砌体和抹灰工程工作内容第8小项室外非保温墙面在乙方施工范围内”之间是否存在矛盾？该鉴定机构于2022年7月11日来函回复参考意见：抹灰工程（外墙保温）可以理解为外墙保温部位的抹灰工程，抹灰工程与保温工程不是同一工程，所涉及材料、做法、功能、施工工序均有所不同，认为室外非保温墙面在乙方施工范围内，而抹灰工程（外墙保温）和第3项不包括的范围中的“保温工程”并不矛盾。后本院于2022年7月15日向原告出示鉴定机构的回函，并告知原告：被告已经撤回鉴定申请，并向原告进行释明是否申请对抹灰工程（保温层）的价款进行鉴定，原告明确表示不申请对抹灰工程（保温层）的价款进行鉴定，原告还表示坚持自己的鉴定申请。 后该鉴定机构于2022年11月7日作出《工程造价鉴定意见书》，该公司得出鉴定意见：（一）按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（CQJJGZ-2013）、《重庆市建设工程工程量计算规则》（CQJLGZ-2013）、《重庆市房屋建筑与装饰工程计价定额》（CQJZZSDE-2018）、《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE-2018）及相关文件计算，涉案事项工程的价款为877397.15元；（二）按市场劳务调研综合单价计算，涉案事项工程价款为564556.91元；（三）第八条（一）款采用定额计价所涉及的措施项目费、规费、安全文明费、一般风险费、管理费、利润的计算主要适用于建制较完善的总承包建筑施工合同，相关费用要高于劳务分包合同普遍实际发生水平。同时，第八条（一）款按定额方式计算未考虑市场竞争性下浮。涉案项目为分包面积单价合同，属于市场协商行为，按市场价也更有利于平衡双方当事人的利益，也符合《民法典》第伍佰一十一条：“在合同约定不明时，应按市场价确定”之规定。（四）除鉴定事项以外，案涉合同、协议中的其他无与本鉴定事项直接关联的纠纷、争议问题不在本次鉴定范围内。原告支付了鉴定费45570元。 上述事实，有原、被告的陈述，《劳务分包合同》，《协议》，《建设工程施工合同》，银行转账，鉴定意见书等证据予以证实，并经当庭质证，足以认定。 本院认为,当事人对自己的主张，应当及时提供证据。《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”,第五百六十二条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失……”。 本案中，被告日昌（福建）集团有限公司（作为承包方、甲方）与原告武胜县山泰建筑劳务有限公司（作为分包方、乙方）签订《劳务分包合同》，该合同系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应该按照合同约定全面履行自己的义务，该合同约定了合同内容以及包干价6904503.4元。后在履行合同过程中，原告并未施工完成所有工程内容，双方于2021年4月7日签订《协议》并确认了剩余未完成工程量：1、散水（室外）；2、室外抹灰工程；3、室内地坪（收面由甲方负责），上述事实足以证明双方已协商解除原分包合同。因此，用包干价6904503.4元减去未完成工程量所涉及的工程价款，就可计算出被告日昌（福建）集团有限公司应当向原告支付的已完工部分的工程价款。 本案争议焦点为：未完成工程量所涉及的工程价款是多少？其中剩余未完成工程量中室外抹灰工程是否包含外墙保温部分的抹灰工程是双方争议最大的。 原告认为，本案《劳务分包合同》中第四条第1**载明的“工程范围包含抹灰工程（外墙保温）”与第3***的“不包括的范围：桩基工程、保温工程、外墙漆、基础土方回填、楼梯间地墙砖、卫生间墙砖”存在矛盾，而第五条第6**“砌体和抹灰工程工作内容第8小项室外非保温墙面在乙方施工范围内”，因此，抹灰工程（保温层）的部分不属于原合同约定的施工内容。现经原告申请对未完工程工程量[1、散水（室外）；2、室外抹灰工程(非保温层)；3、室内地坪（收面由甲方负责）]的价款申请鉴定，鉴定机构得出了倾向性鉴定意见，按市场劳调研综合单价计算，涉案事项工程价款为564556.91元，因此，原告认为被告应当支付的工程款为2011159元[（6904503.4元-564556.91元）×97%-已付款4198589元]。 被告认为，原合同中第四条第1**载明的“工程范围：抹灰工程（外墙保温）”，且《协议》上载明了室外抹灰工程属于未完成工程内容，故应当扣除所有的抹灰工程（包含保温层和非保温层）的价款。现原告只申请了就抹灰工程（非保温层）涉及的价款，无法计算抹灰工程（保温层）涉及的价款。被告对鉴定机构得出的意见也不认可，故认为本案未结算，支付工程款的条件未成就，故不应支持原告的诉讼请求。 本院认为，抹灰工程（外墙保温）可以理解为外墙保温部位的抹灰工程，抹灰工程与保温工程不是同一工程，所涉及材料、做法、功能、施工工序均有所不同。根据《分包合同》中第四条第1**载明的工程范围包含了抹灰工程（外墙保温），第五条第6**又约定了“砌体和抹灰工程工作内容第8小项室外非保温墙面在乙方施工范围内”，可见抹灰工程（外墙保温）和抹灰工程（非保温墙面）均属于原分包合同约定的施工内容，且《协议》也确认了剩余未完成工程量中的有室外抹灰工程，并未排除外墙保温部分的抹灰工程。现原告仅就室外抹灰工程(非保温层)的价款等进行鉴定，经本院释明后，原告仍然不申请对抹灰工程（保温层）的价款进行鉴定，应当由原告承担举证不能的后果。由于本案无法认定室外抹灰工程涉及的价款，故而不能用包干价减去未完成工程量所涉及的工程价款，因此无法计算出原告应当获得的工程价款。故对于原告要求被告支付剩余工程款等诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第一百三十七条、第一百四十五条之规定，判决如下： 驳回原告武胜县山泰建筑劳务有限公司的诉讼请求。 案件受理费22889.27元，鉴定费45570元，保全费5000元，由原告武胜县山泰建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十二月三十日 书记员　　吴　爽 -1-