福建鑫宏源建设工程有限公司、福建省磐石房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽04民终1784号

上诉人（原审被告）：福建鑫宏源建设工程有限公司，住所地福清市江镜镇酒店村江明街东升338号，统一社会信用代码：9135018177963097XC。

法定代表人：王传玲，董事长。

委托诉讼代理人：林昌样，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林联青，福建合伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建省磐石房地产开发有限公司，住所地三明市梅列区工业北路109号12幢一层175号，统一社会信用代码：91350400577044809Q。

法定代表人：张智宇，执行董事。

上诉人（原审被告）：福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司，住所地三明市三元区育才路1号7幢301室，统一社会信用代码：91350400052329385Q。

法定代表人陈翀凯，负责人。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张坚刚、吴杰，福建闽中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈辉，男，1979年5月10日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

被上诉人（原审原告）：郑承厚，男，1968年10月10日出生，汉族，住福建省三明市三元区。

被上诉人（原审原告）：赖玉妹，女，1971年1月19日出生，汉族，住福建省三明市三元区。

被上诉人（原审原告）：池重钦，男，1964年12月3日出生，汉族，住福建省福清市。

原审被告：福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司，住所地三明市杜鹃新村33幢5号，统一社会信用代码：91350402738041706M。

法定代表人：陈应桂，经理。

委托诉讼代理人：林昌样，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林联青，福建合伦律师事务所律师。

上诉人福建鑫宏源建设工程有限公司（以下简称鑫宏源公司）、福建省磐石房地产开发有限公司（以下简称磐石地产公司）、福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司（以下简称磐石地产公司书香世家分公司）因与被上诉人陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦、原审被告福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司（以下简称鑫宏源三明分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2017）闽0403民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫宏源公司及原审被告鑫宏源三明分公司的委托诉讼代理人林昌样、林联青，上诉人磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司共同委托诉讼代理人张坚刚、吴杰，被上诉人陈辉、郑承厚、赖玉妹到庭参加诉讼，被上诉人池重钦经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

鑫宏源公司上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院(2017)闽0403民初894号《民事判决书》第一项判决，改判驳回陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦对鑫宏源公司及鑫宏源三明分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦承担。事实和理由：一、一审以陈辉、郑承厚、赖玉妹系实际施工人的身份为由，判决鑫宏源公司及三明分公司向其支付款项没有法律依据。首先，池重钦系与三明分公司发生挂靠关系，池重钦对外与陈辉、郑承厚、赖玉妹成立合伙关系，鑫宏源公司及三明分公司在当时并不知情，事后也未予追认。池重钦与陈辉、郑承厚、赖玉妹的合伙关系只对他们四人内部有效，对外不能约束其他第三人。陈辉、郑承厚、赖玉妹如果系基于合伙人的身份主张工程款，则其应向代表他们对外签订挂靠合同的池重钦主张应得的份额。因此，即使鑫宏源公司及三明分公司确有欠付池重钦工程款，也应由池重钦向鑫宏源公司及三明分公司主张而非陈辉、郑承厚、赖玉妹等人来向鑫宏源公司及三明分公司主张。其次，迄今为止，鑫宏源公司及三明分公司未欠付池重钦工程款，也未怠于向案涉工程发包人福建省磐石房地产幵发有限公司书香世家分公司主张工程款余额。事实上，鑫宏源三明分公司曾根据池重钦的意见，向发包人提出工程款结算事实，只不过由于池重钦与陈辉、郑承厚、赖玉妹未达成共识的原因，导致后来未能结算。再次，一审判决(法院认定事实部分,见第5页至第6页的第2点部分）已认定池重钦与郑承厚、郑承厚与赖玉妹之间分别存在承包关系，则郑承厚、赖玉妹如果是基于实际施工人的身份主张工程款，则也应分别向各自的合同相对方主张，与鑫宏源公司及三明分公司无关。二、一审既已认定池重钦与鑫宏源公司及三明分公司系挂靠关系，在此情况下，判决鑫宏源公司及三明分公司向其直接支付工程款没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二款之规定，池重钦借用鑫宏源公司及三明分公司名义与福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司签订的《承包合同》属无效合同，但合同的主体即承包人是鑫宏源公司及三明分公司。在此情况下，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，主张工程款权利的主体则是鑫宏源公司及三明分公司，而工程款的支付义务主体即发包人系福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司。一审判决鑫宏源公司及三明分公司向池重钦等人直接支付工程款没有法律依据。三、鑫宏源公司及三明分公司在未收到案涉工程发包人福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司的工程款情况下，一审判决仍判决鑫宏源公司及三明分公司向池重钦等人支付工程款及利息，没有事实和法律依据。鑫宏源公司及三明分公司向池重钦支付工程款的前提是已从发包人福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司处收到结算余款，但迄今为止，鑫宏源公司及三明分公司未收到一审判决认定的该笔工程余款，在此情况下，一审判决要求鑫宏源公司及三明分公司向池重钦等人支付工程款及利息，既不符合情理，更无事实和法律依据。鑫宏源公司及三明分公司在此愿重申，若从发包人处收到案涉工程余款，愿根据与池重钦的约定向其支付相应款项。一审判决适用法律错误,请求二审法院在査清案件事实的基础上依法予以改判。

陈辉、郑承厚、赖玉妹辩称，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司的上诉请求。一、一审判决书认定事实清楚。一审法院依据陈辉、郑承厚、赖玉妹等人提交的《书香世家土石方工程股权书》认定池重钦、陈辉、郑承厚、赖玉妹四人系合伙按比例承包讼争土石方工程，各方当事人之间系合伙关系；一审认定各合伙人缺乏施工资质，遂由池重钦出面借用鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司资质，与磐石地产公司及其书香世家分公司签订土石方承包合同，池重钦与鑫宏源公司及其三明分公司系挂靠关系。一审的上述认定是正确的，属认定事实清楚。二、一审判决书适用法律正确。根据一审法院查明的事实，可以确认池重钦与鑫宏源及其三明公司之间系挂靠法律关系，而鑫宏源及其三明分公司与磐石地产公司及其书香世家分公司之间存在建设工程合同关系，陈辉、郑承厚、池重钦、赖玉妹虽为本案实际施工人，仍然无权突破合同相对性原则，直接向非合同相对方磐石地产公司及其书香世家分公司主张建设工程合同权利。根据《建设工程解释》第二十六条规定及合同相对性原则，鑫宏源及其三明分公司对本案工程价款负有直接付款责任，而磐石地产公司及其书香世家分公司作为发包方仅在欠付工程款范围内承担支付责任。各原告要求磐石地产公司及其书香世家分公司承担连带清偿责任无依据。本案系因无施工资质的池重钦等人借用有资质建筑施工企业签订施工合同，导致相关合同无效，其对合同无效负有过错，对于因合同无效所致的损失也应承担相应的责任。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。故一审判决福建鑫宏源建设工程有限公司、福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司承担直接付款责任，判决福建省磐石房地产开发有限公司、福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司在上述欠付工程款1188614．7元范围内承担支付责任，并无不妥。综上所述，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司的上诉请求。

磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司共同辩称，因鑫宏源公司上诉内容并未涉及磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司，因此对该上诉意见没有答辩意见。

鑫宏源三明分公司同意鑫宏源公司的上诉意见。

池重钦未作答辩。

磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司共同上诉请求：撤销894号民事判决书第二项判决，改判福建省磐石房地产开发有限公司、福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司在欠付工程款563438.42元范围内承担支付责任。事实与理由：一、一审判决书认定案涉土石方工程的总工程量为4871291.70元系事实认定错误，依法应予以纠正。首先，《书香世家项目土方工程竣工结算书》是一份有效的工程结算文件，理应作为案涉工程决算的依据。该结算书的有效性表现在三个方面：一是该结算书是由鑫宏源公司编制并报送磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司审核，因此不论磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司是否认同该结算书中所体现的内容，都不能否认一个事实即该结算书中的内容是反映了鑫宏源公司的真实意思，鑫宏源公司要求撤回结算书的行为有悖诚实信用的合同原则。至于陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦不同意鑫宏源公司的意思表示并接受结算书确认的金额所产生的纠纷属另一个法律关系，应由磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司与鑫宏源三明分公司另行解决。二是该结算书是由案涉工程建设单位的磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司指定的现场代表林敬欣和福建鑫宏源建设工程有限公司指定的项目负责人池重钦共同于2016年1月14日签署，根据现行有效的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2014年2月1日起施行）第十九条“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程竣工决算的依据”的规定，该结算书应作为决算依据。因此，以磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司尚未在该结算书上加盖公章为由主张结算书尚未生效的说法与现行国家政策规定不符。三是该结算书中有部分内容是磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司和鑫宏源公司对合同履行中特别事项的共同确认的内容，该部分内容是独立于结算书，磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司是否及时在结算书上加盖公章的行为完全不影响该部分内容的有效性。众所周知在建设工程施工合同履行过程中，对合同双方当事人而言除合同约定的内容外，还有一类实际是属补充合同性质的文件即“工程签证”文件，该签证内容一般包括工程内容、工程量、计价标准及其他事关造价等合同执行的事项，签证由双方现场代表签字确认，它是合同双方当事人履行合同、办理结算、验收的重要依据。本案中，由双方授权代表在办理工程结算的同时对施工过程中相关工程内容、工程量、计价方式等予以确认实际上就是工程施工中的“签证”行为，具体这种签证内容主要表现在双方代表共同确认：一是承认在开挖过程中存在超挖的现象，并对超挖的数量予以了确认；二是确认现场开挖过程中有强风化层的存在，并对强风化的数量及按土方计价的情况予以确认；三是确认测量报告数据与现场实际数据之间存在的误差，并对误差数量予以确认。因此，仅仅以磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司未在结算书加盖公章为由，又没有充分证据的情况下否认现场存在超挖土石方的5250.452立方米的认定既有违诚实信用原则也与合同履行的实际情况不符。同时，原审判决以磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司至今未能提供相关证据对此予以证明的认定事实上给磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司分配了举证责任，并因此让磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司承担了举证不能的责任。对此磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司认为原审法院的举证责任分配不当，如前所述结算书中有关超挖土石方一事是有双方授权代表签字确认在先的情况下，鑫宏源公司或陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦要否认该事实，则应由否认方承担举证责任而不能将该责任分配给磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司，事实上磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的工作人员已向原审法院提交了关于施工现场存在超挖的专业资料。二、三明市大地测绘有限公司（以下称大地公司）出具的《石方计算报告》不具有客观、公正性，依法不应将其作为认定本案事实的证据。具体理由如下：本案争议事项的认定已不属大地公司测绘业务范围，其对石方量认定数据不具有专业效力性。陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦在法庭审理中已明确表示认可三明市测量大队就案涉工程测定的土石方方量是111530.8立方米，但主张其中属于石方量为57352.018立方米。故本案的争议焦点是陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦开挖的应以石方计价的石方量是多少即是结算书确认的427793.762立方米？还是陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦方主张的57352.018立方米？显然，该争议问题已不属测绘机构测量体积或面积、长度、高度的专业范畴。但本案由于施工现场的挖前原貌已不复存在，而挖后的地表状况随着建筑物的施工也无法呈现当初开挖结束的情形。因此在没有有效的石方程高数值数据的情况下，任何测量机构只能根据挖前与挖后程高值计算得出案涉工程的开挖总方量，但对其中的土方和石方构成比例及相应形成的方量数是无法通过测量、测绘的方式给出鉴定结论的。现大地公司仅凭陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦的意见就认定现有现场数据就是岩石被开挖前程高值进而计算出石方量的做法，显然违反了中介机构应遵循的客观、公正的作业原则。磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司注意到一审法院曾委托三明市测量队对上述陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦的请求进行测量鉴定，但三明市测量队就明确以现场工作记录稿所记载的程高数值所反映的时间不同且差异较大，无法判定哪次高程可作为石方挖前的原始程高，同时记录稿亦未披露所记录高程所代表的明确意思，且记录稿所釆集的点位范围和密度能否满足计算需要也无法判断为由拒绝了法院的委托鉴定请求。三明市测量大队拒绝一审法院委托的理由从专业角度证明了磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的上诉意见即在现有证据情况下，测量机构是无法对已开挖掉的土石方总量中的土方量和石方量分别是多少给专业科学的鉴定结论。因此请求二审法院对此事实予以特别注意。请求支持磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的上诉请求。

陈辉、郑承厚、赖玉妹辩称，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的上诉请求。一、《书香世家项目土方工程竣工结算书》不能作为案涉工程决算的依据。理由如下：一、1.三元区人民法院于2016年4月20日第一次开庭审理赖玉妹案[(2016)闽0403民初465号]时，磐石地产公司及磐石地产公司书香世家分公司均认可其并未对《书香世家项目上方工程竣工结算书》(以下简称土石方结算书)进行确认。2.2016年9月2日，池重钦以鑫宏源三明分公司名义通过公证方式向磐石地产公司邮寄《福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司单方已盖章的工程结算书声明作废报告》，并表示因磐石地产公司未对土石方结算书予以确认，也未及时支付工程款，要求另做一份工程计算书，取代作废的工程结算书，且以现做的工程结算书为准等。3.磐石地产公司及其书香世家分公司表示其在池重钦以鑫宏源公司三明分公司名义发出作废函之前已经对土石方结算书进行盖章确认并提交给三元法院及要求鑫宏源公司到其公司领取土石方结算书，但从赖玉妹案审理查明的情况来看，磐石地产公司及其书香世家分公司前后代理人作了不同的陈述，前代理人黄文述、曹秋兰于2016年4月20日赖玉妹案第一次开庭审理及2016年7月18日三元法院制作的《质证笔录》并未对土石方结算书进行盖章确认，并表示未盖章确认的原因除了公司的审批流程影响之外，赖玉妹也一直到其公司提出异议。从三元法院查明的情况来看，磐石地产公司是于2016年11月14日方向三元法院提交经其盖章确认的土石方结算书，而在本案审理中其至今未能提交相关证据证明其已在池重钦发出作废函件之前已对结算书进行盖章确认并交付给鑫宏源公司，故对磐石地产公司的该项主张不予确认。4.结算书虽由双方现场工程代表签字确认，但对于是否应当扣除排洪沟土石方、超挖土石方，是否应当将测量数据不符部分转为土方计算，双方存有争议。根据三元法院查明的事实，土石方结算书中扣除的排洪沟土方及排洪沟石方与事实不符，应予以纠正。而对超挖土石方问题，磐石地产公司表示本案实际施工人施工时超出蓝图边线，超挖部分应当予以扣除，但至今未能提供相关证据对此予以证明。可见，磐石地产公司提交的土石方结算书确实与事实存在一定的差距。再者，磐石地产公司及其书香世家分公司虽自始不认可赖玉妹实际施工人的地位，但赖玉妹事实上是本案石方工程的实际施工人，有权根据实际施工情况对建设施工双方的结算结论提出异议，而池重钦也在磐石地产公司确认之前就向磐石地产公司发出了作废函。综上，除当事人双方对结算书中部分无争议的项目可以作为本案结算依据外，一审法院对土石方结算书的其他结算项目不予确认是完全正确的。二、2018年7月9日，大地测绘公司依据三元法院委托的土石方挖前挖后地形图及双方无争议的8份手写观测数据稿作出的《石方计算报告》应作为认定本案事实的证据。该结论是三元法院在审理过程中依法委托大地测绘公司作出的鉴定结论，大地测绘公司具有相应的鉴定资质，其对本案土石方工程量作出的结论是合法有效的结论，应当作为三元法院确认石方工程量的依据。理由如下：1.2017年12月26日，鑫宏源公司、赖玉妹及磐石地产公司等在三元法院征求石方方量鉴定机构的笔录时，同意确定主选鉴定机构为三明市测量队，备选鉴定机构为大地测绘公司。2.三元法院依法委托三明市测量队进行鉴定，2018年1月11日，三明市测量队向该院回函表示：无法就本案纠纷材料提供进一步的鉴定结果。之后，该院又继续委托大地测绘公司对本案讼争工程石方量进行鉴定，并无不妥。磐石地产公司提出的该鉴定结论没有依据且假定前提(8张数据稿之外的所有挖前土质类别是中风化以上石方)错误的观点是没有依据的。根据三元法院向赖玉妹、磐石地产公司工程人员林敬欣等人制作的询问笔录，可以确认，三明市测量队出具的测量报告二中，因存在部分石方被土方覆盖的情况，故建设方和施工方双方才有必要在挖去土方后对土方覆盖的石方标高单独再行测量，而八张数据稿正是对该部分的石方标高测量的结果，其与三明市测量队相对方位所测相关数据的差距即是第二份测绘报告的土方方数，因此扣除八张现场记录数据外的其他土质为石方并无错误，大地测绘公司据此作出上述石方数的鉴定结论并无不妥，一审法院据此采信是正确的。三元法院认定：大地测绘公司出具的石方报告是包含强风化和中风化以上岩层。根据赖玉妹案当事人提交的地质剖面图，可以确认在中风化岩石表面有一层强风化岩层，而建设施工双方在合同中明确约定仅中风化以上花岗岩按控制爆破55元／m3计算，强风化岩层施工难度低，要求强风化岩层按中风化以上岩层的单价计算有失公允。对于强风化岩层的方量及计算单价，池重钦、林敬欣等人均确认因难以测量，故直接扣除20厘米高度的方量作为强风化岩层方数，并考虑因其施工难度小同意将强风化岩层按土方单价进行计算，赖玉妹等人对于强风化岩层方量无异议，虽然结算书因其结论不客观没有被三元法院采纳，但其中关于强风化岩层的方量和单价可以作为该院确认其方量和单价的参照依据的，该院将强风化岩层方量4722．182立方米按土方单价进行计算，认定大地测绘公司的鉴定结论中的石方方量应当扣除该部分方量并按土方单价进行计算是正确的。三、三元法院依据当事人签订的承包合同、补充协议、测量报告、鉴定结论、计算结论、询问笔录等证据材料，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》而作出的一审判决，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院依据《书香世家场地平整及土石方工程承包合同文件》《书香世家场地平整及土石方工程承包补充协议》，2014年4月10日三明市测量队针对书香世家已完成土方工程出具《土石方计算报告》一份(以下简称测量报告一)、2015年2月6日三明市测量队针对书香世家于2014年4月4日之后完成的土石方工程出具《土石方计算报告》一份(以下简称测量报告二)、土石方结算书《土方工程竣工结算汇总表》(详见结算书第3页)中第2、3、5、6项的项目、数量、单价双方当事人均无异议，2018年7月9日，大地测绘公司依据法院委托的土石方挖前挖后地形图及双方无争议的8份手写观测数据稿作出《石方计算报告》、委托测量单位三明市测量队对排洪沟方量进行计算，后者向该院出具计算结论，确定排洪沟土方挖方量为837.6立方米，确定完成的土方工程量、石方工程量、相应的工程单价和工程总价款，扣除已付的工程款、生效法律确定的应扣除的价款项目，判决磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司应支付的价款金额和付款责任，认定事实清楚，适用法律正确。磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的上诉请求。

鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司共同辩称，对于案涉工程量多少，鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司是根据池重钦的指示向磐石公司主张，但因池重钦与其所为的合伙人赖玉妹等对具体工程量无法达成一致意见，在磐石公司未确认的情况下鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司根据池重钦的指示撤回工程结算书，具体工程量多少由法院裁决。鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司如果收到磐石公司的工程款，将根据与池重钦的挂靠约定向其支付工程款。

池重钦未作答辩。

陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦向一审法院起诉请求：1.鑫宏源公司及其三明分公司支付工程款1783786元及利息（按月利率1%自2017年6月16日计算至实际付清工程款之日止）；2.磐石地产公司及其书香世家分公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.四被告承担本案诉讼费用。赖玉妹、池重钦同意陈辉、郑承厚的起诉意见。

一审法院认定事实：

1.鑫宏源三明分公司系鑫宏源公司的分公司。2013年12月7日，磐石地产公司书香世家分公司作为发包方与鑫宏源公司作为承包方签订《书香世家场地平整及土石方工程承包合同文件》一份，主要约定：磐石地产公司书香世家分公司将位于三明市三元区育才路的书香世家场地平整及土石方工程一期以土石方综合单价包干的形式承包给鑫宏源公司，其中余土外运部分按18元/立方米包干价执行，需爆破的中风化以上花岗岩按控制爆破45元/立方米包干价执行，场内回填部分按6.7元/立方米包干价执行；发包方技术负责人为姚建忠，现场代表为林敬欣，承包方项目经理为陈应桂，项目负责人为池重钦；土方工程量完成并经发包方验收合格、审核确认后的工程量的80%作为支付土方工程进度款，中风化以上花岗岩石方工程量完成并经发包方验收合格、审核确认后的工程量的80%作为支付石方工程进度款；土石方工程完工后三日内组织验收合格后付至合同价的85%，土石方工程决算经审核后付至合同价的80%；双方还就其他权利义务及违约责任等进行了约定。2014年2月15日，因原定后山弃土点及运输道路无法满足施工进度要求，鑫宏源三明分公司作为承包方、池重钦作为承包方的委托代理人与磐石地产公司书香世家分公司签订《书香世家场地平整及土石方工程承包补充协议》，主要约定：原合同中已挖运土石方按壹万立方米计算；余土外运部分按35元/立方米包干价执行，需爆破的中风化以上花岗岩按控制爆破55元/立方米包干价执行；场内回填部分仍按6.7元/立方米包干价执行；土石方工程量完成并经磐石地产公司书香世家分公司验收合格、审核确认后的外运工程量壹万五千立方米以上开始支付进度款等，其他权利义务内容与原承包合同一致。磐石地产公司书香世家分公司在庭审中陈述：涉讼工程从头到尾都是鑫宏源三明分公司与磐石地产公司书香世家分公司联系并进行结算的，工程款都打入鑫宏源三明分公司的账户。

2.赖玉妹、池重钦、郑承厚、陈辉曾签订《书香世家土石方工程股权书》一份，主要内容为：位于下洋九中后山书香世家工地的书香世家土石方工程股权分配如下：池重钦、郑承厚、陈辉各占28.33%，赖玉妹占15%，无论此项目产生的任何债务、安全事故及利润等一切事由均按各股东比例承担及分配。庭审中，赖玉妹、池重钦、郑承厚、陈辉、鑫宏源三明分公司均认可，因合伙成员无建筑施工资质，故由池重钦出面以鑫宏源三明分公司作为挂靠公司，与磐石地产公司书香世家分公司签订上述承包合同，鑫宏源三明分公司仅向池重钦收取一定比例的挂靠管理费。2014年7月1日，赖玉妹与郑承厚签订《协议书》一份，载明：“兹有三明九中工地、书香世家土石方工程项目，现有石方打炮头工程全部分包给赖玉妹，因为赖玉妹和池重钦之前产生的矛盾，为了和谐签订此工程合同，本人郑承厚同意全权代表赖玉妹和池重钦及股东签订7月1日石方工程合同。在工程产生的亏损和盈利与郑承厚无关，由赖玉妹自己承担。每月拨付工程进度款和工期完工结算由郑承厚出面结算，按实际多少全额转拨还给赖玉妹。本协议一式两份，一人一份”。同日，池重钦作为甲方与郑承厚作为承包方签订《书香世家石方工程分包合同》一份，主要约定：同意书香世家土石方工程将石方打炮头工程全部承包给郑承厚，每立方米按29元计算；付款方式为按甲方报工程进度80%拨付给承包方，工程完工后，开发商验收完一个月之内付清；修坡部分开发商另补的方数按开发商签订的一包合同价格全额归承包方；结算方式按开发商的测量报告，开发商认可的方数为准计算等。池重钦、陈辉、赖玉妹、郑承厚均在该分包合同上签字确认。

3.2014年4月10日，受磐石地产公司书香世家分公司委托，三明市测量队针对书香世家已完成土方工程出具《土石方计算报告》一份（以下简称测量报告一），测量日期为2014年4月4日，土方挖方量为49456.6立方米，填方量为1917.7立方米。2015年2月6日，三明市测量队再次接受磐石地产公司书香世家分公司委托，针对书香世家于2014年4月4日之后完成的土石方工程出具《土石方计算报告》一份（以下简称测量报告二），测量日期为2015年2月6日，土石方挖方量为62074.2立方米，填方量为952.3立方米。2016年1月14日，鑫宏源三明分公司作为施工单位，池重钦作为施工单位负责人，林敬欣、姚建忠、林敏贤分别作为建设单位磐石地产公司书香世家分公司代表、工程部负责人、项目负责人，双方签订《书香世家项目土方工程竣工结算书》一份，确认土方方量为45925.238立方米（单价35元）、运至后山土方7998.938立方米（单价18元）、排洪沟土方459立方米（单价35元）；确认石方数量为42779.762立方米（单价55元）、边坡与塌方整治石方2000立方米（单价55元）、孤石790立方米（单价补差价20元）。其中石方工程量计算依据为：2015年2月6日测量报告土石方总量为62074.2立方米，扣去排洪沟石方6578立方米、超挖石方1473.6立方米、测量报告与现场数据不符（石方转土方）6520.656立方米、强风化岩层方量4722.182立方米。该份土石方结算书由鑫宏源三明分公司盖章确认后于2016年5月提交给磐石地产公司书香世家分公司进行盖章确认。因石方工程主要由赖玉妹施工，赖玉妹对该土石方结算书上的石方数量有异议，不断向池重钦提出异议，并自行委托三明市大地测绘有限公司（以下简称大地测绘公司）对石方工程量进行重新计算，大地测绘公司分别于2015年7月16日、2015年12月27日作出《石方计算报告》各一份，载明石方挖方量为60922.8立方米、56577.3立方米，两份报告存在差异的原因是2015年12月27日的测量报告已扣除土方，赖玉妹要求石方数量按56577.3立方米计算。2016年9月2日，池重钦以鑫宏源三明分公司名义通过公证方式向磐石地产公司邮寄《福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司单方已盖章的工程结算书声明作废报告》，表示因磐石地产公司未对土石方结算书予以确认，也未及时支付工程款，要求另做一份工程计算书，取代作废的工程结算书，且以现做的工程结算书为准等。磐石地产公司收到该份函件后，于2016年9月5日回复鑫宏源三明分公司，表示双方已对工程款进行结算，不存在未结算情形，不认可鑫宏源公司提出的作废结算书的意见，并提供由磐石地产公司书香世家分公司盖章确认的土石方结算书，并表示保留追究鑫宏源三明分公司违反约定将工程项目转包分包的法律责任。在本案审理过程中，赖玉妹向本院出具《声明书》一份，表示仅同意扣除强风化岩层方量4722.182立方米，要求确认石方总量为57352.018立方米。赖玉妹、池重钦、郑承厚、陈辉均表示对三明市测量队2014年4月10日和2015年2月6日作出的《土石方计算报告》中确定的土石方方量无异议，仅对2015年2月6日《土石方计算报告》是否需要扣除排洪沟石方、超挖石方、测量报告与现场数据不符（石方转土方量）、强风化岩层方量（按土方计算）有异议。

5.2016年3月1日，赖玉妹以鑫宏源公司、池重钦、郑承厚、陈辉、磐石地产公司及其三明分公司为被告向本院提起建设工程合同诉讼（以下简称赖玉妹案），要求确认石方总量为56577.3立方米，各被告应当支付工程款825553元及逾期利息。赖玉妹案审理期间，陈辉、郑承厚向本院提起了本案诉讼。因本案所涉土石方总方量和总工程款未确定，本院遂以涉讼土石方工程所产生的债权债务尚未明确、赖玉妹应待其它案件审结后再行主张权利为由于2017年6月30日驳回赖玉妹案的相关诉讼请求。赖玉妹对一审驳回诉讼请求的判决不服，向三明市中级人民法院提起上诉。2017年9月21日，三明市中级人民法院以各方当事人对涉案土石方工程量中的土方与石方数量各占多少存有争议、而本案对此正在审理，各方争议的主要事实尚无法直接认定为由，裁定撤销赖玉妹案原一审判决并发回重审，本院已对赖玉妹案重新立案并正在审理之中。另查明，本院于2016年4月20日第一次开庭审理上述赖玉妹案时，磐石地产公司及磐石地产公司书香世家分公司均认可其并未对《书香世家项目土方工程竣工结算书》（以下简称土石方结算书）进行确认。另外，本案审理过程中，磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司仅认可其与鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司的承包关系，不认可与本案各原告的关系。

6.涉案土石方工程已于2015年2月3日完成，并经竣工验收，房产也已对外出售。2016年12月16日，磐石地产公司书香世家分公司以鑫宏源公司存在逾期竣工行为为由向本院提起诉讼，要求鑫宏源公司支付违约金38.4万元并承担律师费2万元。2017年6月13日，本院作出（2016）闽0403民初2248号民事判决书，判决鑫宏源公司因其存在逾期竣工行为需支付磐石地产公司书香世家分公司迟延履行违约金130000元，该案判决已生效。

同时，本案审理过程中，陈辉、郑承厚提出申请，要求对涉案工程的土石方工程量进行鉴定。一审法院考虑到本案各当事人争议焦点主要是涉案土石方工程中的石方量，而赖玉妹案已经对外委托鉴定机构进行鉴定，为节省费用，在征求当事人的意见基础上未再对外委托，陈辉、郑承厚、赖玉妹等人也表示同意以赖玉妹案的鉴定结论作为本案结算的依据。具体鉴定过程是：2017年12月26日，鑫宏源公司、赖玉妹及磐石地产公司等在一审法院征求石方方量鉴定机构的笔录时，同意确定主选鉴定机构为三明市测量队，备选鉴定机构为大地测绘公司。之后，一审法院依法委托三明市测量队进行鉴定，2018年1月11日，三明市测量队回函表示：对委托鉴定材料现场工作记录稿进行展绘后，发现部分区域内有不同时间的高程观测值，且差别较大，无法判别哪次高程可作为石方挖前的原始高程，同时部分记录稿未明确说明其高程所代表的明确意思，且采集的点位范围和密度能否满足计算的需要也无法判断，故无法就本案纠纷材料提供进一步的鉴定结果。之后，又继续委托大地测绘公司对本案讼争工程石方量进行鉴定。2018年7月9日，大地测绘公司依据委托的土石方挖前挖后地形图及双方无争议的8份手写观测数据稿作出《石方计算报告》（以下简称《报告》），结论为石方挖方量为55081.9立方米、填方量为1487.2立方米。磐石地产公司及其书香世家分公司对该份石方鉴定报告发表质证意见如下：大地测绘公司出具的《报告》缺乏基本计算数据，存在明显“以偏概全”情形，违反客观、公正原则，不能作为本案认定依据，主要原因在于虽有挖前挖后地形图作为计算依据，但认定此部分挖取的土石方量全部为石方没有依据，没有证据体现委托方和施工方已确认8张数据稿之外的所有挖前土质类别是中风化以上石方，而大地测绘公司则是建立在这个假定条件上出具的鉴定结论。而三明市测量队系双方共同商定的测量单位，其出具的测量报告对双方有拘束力，在此基础上，双方在工程结算过程中对超挖、强风化层等进行扣除是双方有权代表达成的共识，依此作出的竣工结算书是有法律效力的。而其他当事人对大地测绘公司的鉴定报告并无异议。另外，双方对测量报告一的总土方量不持异议，但对其中包含的排洪沟方量（由他人施工）存有争议，故在征求当事人意见的基础上，一审法院委托测量单位三明市测量队对排洪沟方量进行计算，后者出具计算结论，确定排洪沟土方挖方量为837.6立方米。双方当事人对该计算结论均无异议。

一审法院对争议焦点的分析认定：

1.陈辉、郑承厚、池重钦、赖玉妹是否具备诉讼主体资格。

陈辉、郑承厚、赖玉妹等人提交的《书香世家土石方工程股权书》可以证实池重钦、陈辉、郑承厚、赖玉妹四人系合伙按比例承包讼争土石方工程，各方当事人之间系合伙关系。对于池重钦与鑫宏源公司及其三明分公司的关系，本案中池重钦虽以鑫宏源公司项目负责人、鑫宏源三明分公司委托代理人的名义签订工程承包合同，但池重钦与鑫宏源公司及其三明分公司之间既没有签订劳动合同的事实，鑫宏源公司及其三明分公司也没有向池重钦支付劳动报酬、为池重钦缴纳社会保险的事实。各合伙人与鑫宏源公司及其三明分公司在庭审中也承认，因各合伙人缺乏施工资质，遂由池重钦出面借用鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司资质，与磐石地产公司及其书香世家分公司签订土石方承包合同，池重钦与鑫宏源公司及其三明分公司系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦作为本案讼争土石方工程的实际施工人具有独立提起本案诉讼的主体资格。

根据《建设工程解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同认定为无效。因此，本案池重钦借用鑫宏源公司及鑫宏源三明分公司名义与磐石地产公司及其书香世家分公司签订的《书香世家场地平整及土石方工程承包合同文件》《书香世家场地平整及土石方工程承包补充协议》均为无效合同。但根据《建设工程解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案涉讼土石方工程已经过竣工验收并投入使用，施工人劳动已物化于涉案土石方工程，池重钦、陈辉、郑承厚、赖玉妹作为实际施工人对工程价款进行主张，具有相应的事实和法律依据。

2.磐石地产公司及其书香世家分公司提交的土石方结算书是否可以作为本案土石方工程量和工程款决算的依据。

首先，磐石地产公司及其书香世家分公司表示其在池重钦以鑫宏源公司三明分公司名义发出作废函之前已经对土石方结算书进行盖章确认并提交给一审法院及要求鑫宏源公司到其公司领取土石方结算书，但从赖玉妹案审理查明的情况来看，磐石地产公司及其书香世家分公司前后代理人作了不同的陈述，前代理人黄文述、曹秋兰于2016年4月20日赖玉妹案第一次开庭审理及2016年7月18日本院制作的《质证笔录》中均表示其并未对土石方结算书进行盖章确认，并表示未盖章确认的原因除了公司的审批流程影响之外，赖玉妹也一直到其公司提出异议。从查明的情况来看，磐石地产公司是于2016年11月14日方向一审法院提交经其盖章确认的土石方结算书，而在本案审理过程中其至今未能提交相关证据证明其已在池重钦发出作废函件之前已对结算书进行盖章确认并交付给鑫宏源公司，故对磐石地产公司的该项主张不予确认。其次，该份结算书虽由双方现场工程代表签字确认，但对于是否应当扣除排洪沟土石方、超挖土石方，是否应当将测量数据不符部分转为土方计算，双方存有争议。根据本查明的事实，土石方结算书中扣除的排洪沟土方及排洪沟石方与事实不符，应予以纠正。而对超挖土石方问题，磐石地产公司表示本案实际施工人施工时超出蓝图边线，超挖部分应当予以扣除，但至今未能提供相关证据对此予以证明。可见，磐石地产公司提交的土石方结算书确实与事实存在一定的差距。再者，磐石地产公司及其书香世家分公司虽自始不认可赖玉妹实际施工人的地位，但赖玉妹事实上是本案石方工程的实际施工人，有权根据实际施工情况对建设施工双方的结算结论提出异议，而池重钦也在磐石地产公司确认之前就向磐石地产公司发出了作废函。综上，除当事人双方对结算书中部分无争议的项目可以作为本案结算依据外，对土石方结算书的其他结算项目不予确认。

3.鑫宏源公司及其三明分公司、磐石地产公司及其书香世家分公司应当如何承担责任，本案土石方工程价款应如何确定。

根据查明的事实，可以确认池重钦与鑫宏源及其三明公司之间系挂靠法律关系，而鑫宏源及其三明分公司与磐石地产公司及其书香世家分公司之间存在建设工程合同关系，陈辉、郑承厚、池重钦、赖玉妹虽为本案实际施工人，仍然无权突破合同相对性原则，直接向非合同相对方磐石地产公司及其书香世家分公司主张建设工程合同权利。根据《建设工程解释》第二十六条规定及合同相对性原则，鑫宏源及其三明分公司对本案工程价款负有直接付款责任，而磐石地产公司及其书香世家分公司作为发包方仅在欠付工程款范围内承担支付责任。各原告要求磐石地产公司及其书香世家分公司承担连带清偿责任无依据。本案系因无施工资质的池重钦等人借用有资质建筑施工企业签订施工合同，导致相关合同无效，其对合同无效负有过错，对于因合同无效所致的损失也应承担相应的责任。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。本案讼争土石方工程承包合同约定了工程款单价、具体支付时间和支付起点要求，即在工程量达到3万立方米以上后，每月28日前支付经发包方验收合格、审核确认后的工程量开始支付工程进度款，但双方并未约定在双方存有争议时工程量和工程款的确定方式，故需根据双方提交的证据进一步核实。

对于本案工程价款如何确定的问题。在审理过程中依法委托大地测绘公司作出的鉴定结论，大地测绘公司具有相应的鉴定资质，其对本案土石方工程量作出的结论是合法有效的结论，应当作为确认石方工程量的依据。磐石地产公司提出该鉴定结论没有依据且假定前提（8张数据稿之外的所有挖前土质类别是中风化以上石方）错误，根据一审法院向赖玉妹、磐石地产公司工程人员林敬欣等人制作的询问笔录，可以确认，三明市测量队出具的测量报告二中，因存在部分石方被土方覆盖的情况，故建设方和施工方双方才有必要在挖去土方后对土方覆盖的石方标高单独再行测量，而八张数据稿正是对该部分的石方标高测量的结果，其与三明市测量队相对方位所测相关数据的差距即是第二份测绘报告的土方方数，因此扣除八张现场记录数据外的其他土质为石方并无错误，大地测绘公司据此作出上述石方数的鉴定结论并无不妥，但大地测绘公司出具的石方报告是包含强风化和中风化以上岩层。根据赖玉妹案当事人提交的地质剖面图，可以确认在中风化岩石表面有一层强风化岩层，而建设施工双方在合同中明确约定仅中风化以上花岗岩按控制爆破55元/m3计算，强风化岩层施工难度低，要求强风化岩层按中风化以上岩层的单价计算有失公允。对于强风化岩层的方量及计算单价，池重钦、林敬欣等人均确认因难以测量，故直接扣除20厘米高度的方量作为强风化岩层方数，并考虑因其施工难度小同意将强风化岩层按土方单价进行计算，赖玉妹等人对于强风化岩层方量无异议，虽然结算书因其结论不客观没有被采纳，但其中关于强风化岩层的方量和单价是可以作为确认其方量和单价的参照依据的，故将强风化岩层方量4722.182立方米按土方单价进行计算，大地测绘公司的鉴定结论中的石方方量应当扣除该部分方量并按土方单价进行计算。另外，三明市测量队出具的测量报告一仅包含土方，且该报告中的排洪沟土方量经对外委托计算确定为837.6立方米，测量报告二虽包含土方和石方，但三明市测量队已向一审法院明确表示测量报告二并未包含排洪沟石方，故讼争的土石方结算书在相应测量数据结论中扣除排洪沟土方2539.6立方米及排洪沟石方6578立方米与事实不符，应予以纠正。而土石方结算书《土方工程竣工结算汇总表》（详见结算书第3页）中第2、3、5、6项的项目、数量、单价双方当事人均无异议，予以确认。

综上，结合大地测绘公司的鉴定结论及双方当事人对本案相关工程量的确认，本案土方工程款结算为：143980.184元+16065元+[49456.6-837.6+（62074.2-55082.8）+4722.182-7998.938-459]立方米*35元/立方米≈1975657.7；石方计算为：（55082.8-4722.182）立方米*55元/立方米+110000元+15800元=2895634元。土石方总工程量确定为4871291.7元，扣除已付工程款3552677元及逾期竣工产生的赔偿金130000元，实际还应付1188614.7元。本案系无资质的个人借用有资质企业导致相关合同无效，池重钦、赖玉妹等人对于合同无效负有直接责任。对于陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦主张的利息，因双方在合同中并未约定利息计付标准及利息起付时间，根据《建设工程解释》第十七条、第十八条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，各原告主张按月利率1%计算利息没有依据。对于利息起付时间，双方均未能提交证据证明土石方工程实际交付时间，而涉案工程已经竣工验收并投入使用，考虑到池重钦系于2016年5月以鑫宏源三明分公司名义向磐石地产公司提交结算文件，而各原告主张从2017年6月16日（在结算文件提交时间之后）起算利息，应予以准许。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、福建鑫宏源建设工程有限公司、福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司应于判决生效之日起三十日内支付陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦工程款1188614.7元及利息（从2017年6月16日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款期限实际还款之日止）。二、福建省磐石房地产开发有限公司、福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司在上述欠付工程款1188614.7元范围内承担支付责任。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦负担11489元，由福建鑫宏源建设工程有限公司、福建鑫宏源建设工程有限公司三明分公司负担4755.5元，由福建省磐石房地产开发有限公司、福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司负担4755.5元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审中，对一审认定的事实，鑫宏源公司、鑫宏源公司三明分公司只认可池重钦一人跟鑫宏源公司有挂靠关系，不认可其他三人跟其有挂靠关系。其他到庭当事人对一审认定的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、陈辉、郑承厚、赖玉妹能否向鑫宏源公司、鑫宏源三明公司主张土石方工程款；二、鑫宏源公司、鑫宏源三明公司支付工程款的条件是否成就；三、案涉土石方工程对应的工程价款具体数额，包括本案应以何标准确定工程的实际土石方量。对此，本院予以分析、认定如下：

一、关于陈辉、郑承厚、赖玉妹能否向鑫宏源公司、鑫宏源三明公司主张土石方工程款的问题

根据审理查明的事实，赖玉妹、池重钦、郑承厚、陈辉签订《书香世家土石方工程股权书》,四人按合伙比例承包案涉的土石方工程，因此，赖玉妹、郑承厚、陈辉、池重钦之间为合伙关系。在一审庭审中，赖玉妹、池重钦、郑承厚、陈辉、鑫宏源三明分公司均认可，因合伙成员无建筑施工资质，故由池重钦出面以鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司作为挂靠公司，与磐石地产公司书香世家分公司签订合同，鑫宏源三明分公司以向池重钦收取管理费的方式获取收益，也即池重钦是借用鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司的施工资质承接土石方工程，因此，池重钦与鑫宏源公司及其三明分公司之间为挂靠与被挂靠关系。

由于陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦之间为合伙关系，赖玉妹、郑承厚、陈辉与池重钦一样同为案涉工程的实际施工人，其依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人当被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人当本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，有权向工程发包人磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司，工程承包人鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司主张土石方工程款，并无不当。

二、关于鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司支付工程款的条件是否成就的问题

赖玉妹、池重钦、郑承厚、陈辉不具备建设施工企业资质，池重钦借用鑫宏源公司及其三明分公司名义与磐石地产公司书香世家分公司签订的《书香世家场地平整及土石方工程承包合同文件》《书香世家场地平整及土石方工程承包补充协议》均为无效合同。鑫宏源公司及其三明分公司在明知池重钦没有施工资质的情况下，将工程交由池重钦施工，并从中收取管理费，存在过错；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉讼土石方工程已经过竣工验收并投入使用，施工人劳动已物化于涉案土石方工程，池重钦、陈辉、郑承厚、赖玉妹依法可以请求鑫宏源公司及其三明分公司参照合同约定支付工程价款。据此，鑫宏源公司及其三明分公司支付工程款的条件已经成就。鑫宏源公司及其三明分公司关于业主（发包人）尚未拨付给其的工程款部分，其不应拨付给池重钦的上诉理由不能成立。

三、关于涉案土石方工程对应的工程总价款具体数额，包括本案应以何标准确定工程的实际土石方量的问题

（一）磐石地产公司及其书香世家分公司提交的土石方结算书是否可以作为本案土石方工程量和工程款决算的依据。本院认为，磐石地产公司及其书香世家分公司主张根据现行有效的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2014年2月1日起施行）第十九条“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程竣工决算的依据”的规定，该结算书应作为决算依据缺乏法律上和事实上的依据。第一，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的应当是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。若双方合同未有如上约定，则不能适用该条款，结合到本案中所签订的《书香世家场地平整及土石方工程承包合同文件》《书香世家场地平整及土石方工程承包补充协议》，双方并无作出如上约定，因此，磐石地产公司及其书香世家分公司主张土石方结算书直接作为结算工程款的显然缺乏法律上的依据。第二，磐石地产公司及其书香世家分公司于2016年11月14日方向一审法院提交经其盖章确认的土石方结算书，未能提交相关证据证明其已在池重钦发出作废函件之前已对结算书进行盖章确认并交付给鑫宏源公司。第三，赖玉妹事实上是本案石方工程的实际施工人，有权根据实际施工情况对建设施工双方的结算结论提出异议，而池重钦也在磐石地产公司确认之前就向磐石地产公司发出了作废函。第四，该份结算书对于是否应当扣除排洪沟土石方、超挖土石方，是否应当将测量数据不符部分转为土方量计算，双方存有争议。根据一审查明的事实，磐石地产公司提交的土石方结算书确实与事实存在一定的差距。综上，磐石地产公司及其书香世家分公司提交的土石方结算书有异议的部分不应作为本案土石方工程量和工程款决算的依据。

（二）三明市大地测绘有限公司（以下称大地公司）出具的《石方计算报告》是否可以作为认定本案事实的依据。一审法院委托鉴定程序合法，大地测绘公司具有相应的鉴定资质，磐石地产公司及其书香世家分公司未提供证据证明大地公司存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显不客观、不公允等情形，其以本案争议事项的认定已不属大地公司测绘业务范围，大地公司对石方量认定数据不具有专业效力性为由，认为大地公司的鉴定结论不应作为定案依据，没有事实和法律依据。

（三）关于超挖土石方的5250.452立方米的举证责任问题。磐石地产公司及其书香世家分公司认为原审法院的举证责任分配不当，结算书中有关超挖土石方一事是有双方授权代表签字确认在先的情况下，鑫宏源公司或陈辉、郑承厚、赖玉妹、池重钦要否认该事实，则应由否认方承担举证责任而不能将该责任分配给磐石地产公司及其书香世家分公司。但因结算书已不能作为本案认定事实的依据，有关超挖土石方的事实双方存在争议，本院无法采信；作为实际施工人否认有超挖的事实，磐石地产公司及其书香世家分公司主张本案实际施工人施工时超出蓝图边线，有超挖土石方问题，应提供相关证据对此予以证明。

本院认为，赖玉妹、郑承厚、陈辉、池重钦之间系合伙关系，池重钦与鑫宏源公司、鑫宏源公司分三明公司之间为挂靠与被挂靠关系，赖玉妹、郑承厚、陈辉为案涉工程的实际施工人，向工程承包人鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司主张土石方工程款，并无不当；鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司主张陈辉、郑承厚、赖玉妹与鑫宏源公司及其三明分公司无关，不具备诉讼主体资格的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。本案涉讼土石方工程已经过竣工验收并投入使用，鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司支付工程款的条件已经成就，鑫宏源公司、鑫宏源三明分公司关于工程发包人福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司尚未拨付给其的工程款部分，其不应拨付给池重钦的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。因土石方结算书已作废，磐石地产公司及其书香世家分公司主张土石方结算书直接作为决算工程款缺乏法律上和事实上的依据，本院不予支持。三明市大地测绘有限公司（以下称大地公司）出具的《石方计算报告》不存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显不客观、不公允等情形，磐石地产公司及其书香世家分公司以本案争议事项的认定已不属大地公司测绘业务范围，大地公司对石方量认定数据不具有专业效力性为由，认为大地公司的鉴定结论不应作为定案依据的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。因土石方结算书已不能作为本案认定事实的依据，有关超挖土石方的事实双方存在争议，磐石地产公司及其书香世家分公司主张本案实际施工人施工时超出蓝图边线，应提供相关证据对此予以证明，原审法院据此分配由磐石地产公司及其书香世家分公司举证证明，并无不妥。一审法院考虑到大地测绘公司出具的石方报告是包含强风化和中风化以上岩层，直接扣除20厘米高度的方量作为强风化岩层方数，并将强风化岩层按土方单价进行计算，亦无不妥。一审法院结合大地测绘公司的鉴定结论及双方当事人对本案相关工程量的确认，确定本案土石方工程量及相应的工程款，并无不当，本院予以确认。

综上所述，磐石地产公司、磐石地产公司书香世家分公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人池重钦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15498元，由福建鑫宏源建设工程有限公司负担7749元，福建省磐石房地产开发有限公司、福建省磐石房地产开发有限公司书香世家分公司负担7749元。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽伟

审判员　　吴树辉

审判员　　林炬火

二〇一九年三月十一日

书记员　　王晓婷

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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