某某某某建设有限公司与某某市某某金属工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1824号 上诉人（原审被告）：******建设有限公司，住所地福建省**市新罗区西陂街道***138号（**金融商务中心A地块）A4A6幢611-1室，统一社会信用代码91350111MA32XNQH1N。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**市**金属工程有限公司，住所地福建省**市新罗区工业西路68号（福建龙州工业园核心区6-3地块），统一社会信用代码91350800777531118R。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建天岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建天岩律师事务所律师。 原审第三人：北新联和（**）建设发展有限公司，住所地福建省**市新罗区西陂街道**坑村青云西路12号11层，统一社会信用代码91350802MA33DL4GX6。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 原审第三人：***，男，1975年10月27日出生，汉族，居民，住福建省惠安县（科山花园2期25号楼15号店）。 上诉人******建设有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人**市**金属工程有限公司（以下简称**公司）、第三人北新联和（**）建设发展有限公司（以下简称北新联和公司）、***建设工程施工合同纠纷一案,不服福建省**市新罗区人民法院（2022）闽0802民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人****公司的委托诉讼代理人黄文坤，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***，第三人北新联和公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ****公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1.上诉人未与被上诉人建立建设工程施工合同关系，与被上诉人实际发生承包施工合同关系的是业主北新联和（**）建设发展有限公司，不是上诉人。 2020年10月27日，上诉人与业主的法定代表人***签订《内部责任承包合同》，业主北新联和公司对***的承包行为签署了《***》，明确由***承包整个项目的工程施工，并由业主承担合同责任。业主的工程又由业主的法定代表人实质承包施工，并由业主承担合同责任；充分说明了上诉人参与案涉工程不是承包了案涉工程，而是与业主北新联和公司建立了名义上的施工关系，实质上是上诉人为业主工程制作各项施工文件、报批报建等需要行政部门审核的事项，就是业上挂靠上诉人公司自行施工的工程，各项分包工程是由业主北新联和公司自行发包工程给各施工班组及专业分包单位，上诉人未承包工程也没有将工程分包给被上诉人施工，本案涉及钢结构工程是由业主自行发包给被上诉人施工的。 上诉人与***、业主北新联和公司签订《内部责任承包合同》是2020年10月27日，早于被上诉人提交的《建设工程施工合同》签订日期2020年11月4日，上诉人不可能一方面将全部工程承包给***，一方面又将钢结构工程分包给被上诉人，只有业主将工程分包给被上诉人才合情理。被上诉人的建设工程施工合同中发包方写上诉人名字是因为业主报建需要挂靠了上诉人，所以分包合同以上诉人名义签订，但实质是业主自行发包，应当由业主承担工程款的给付责任。 被上诉人提交的《钢结构工程报价》中明确说明建设单位是北新联和健康建筑产业研究院，报价单位是被上诉人，说明了被上诉人是直接向业主报价，并与业主洽谈工程分包事宜，其并没有向上诉人报价，也没有与上诉人商议建设工程分包的事项。说明被上诉人是与业主直接承包案涉工程。 所以上诉人未与被上诉人建立施工合同关系，不应当承担给付工程款的责任，应由业主承担工程款的给付责任。 2.一审法院认定“**公***工期至2021年4月15日竣工”错误，2021年4月15日工程并未竣工。 二、一审法院判决没有法律依据，是错误的。1.被上诉人的工程款尚未到履行期限，此时主张给付全部工程款，没有事实和法律依据。根据《钢结构工程承包合同》第四条工程造价的支付与结算第1、2条约定：完工款在单体完成竣工验收后五个工作日内支付至合同的总造价的97%。被上诉人施工的工程尚未单体完成竣工验收，所以要求支付到合同总造价的97%的条件未具备。对于单体完成竣工是指建筑被上诉人诉称其已2021年7月21日送交工程竣工验收报告给上诉人，不是事实，也没有证据予以证实，后续工程的行为不构成对被上诉人施工工程的使用，只是工序上的延续，工程的使用是指工程完工后，具备使用功能，而本案涉工程至今未完工、也未竣工验收，不存在有使用的情况。并不符合《钢结构工程承包合同》9.3条的约定。所以，被上诉人主张付款期限已到，没有事实和法律依据。 2.合同第四条第2点约定的完工是指单体完成竣工验收后五个工作日内支付到合同总价之97%，单体是指包含钢结构工程在内的整个单幢建筑，并不是被上诉人完成的钢结构工程内容。其与合同第四条第1点进度款的约定不同，进度款是整体钢结构框架、楼承板、钢楼梯安装完且结构验收后支付至合同价款的50%，也就是说即使是被上诉人施工的工程完工且验收合格，也只需要支付到50%，要求支付97%需要整幢单位竣工验收后才需要支付，目前该条件尚不具备，一审法院判决上诉人支付，没有事实和法律依据。 **公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回，维持原判。理由如下： 一、案涉钢结构工程系****公司发包给答辩人建设施工。答辩人与****公司签订的《钢结构工程承包合同》，可以证实，案涉钢结构工程答辩人以包工包料的方式承包建设施工，双方对工程的价款，支付方式，违约责任等作了详细约定，经双方盖章确认，****公司也认可了合同的真实性。至今****公司也已实际支付了200万元工程款给答辩人,****公司上诉称系原审第三人北新联合公司系案涉钢结构工程的发包人与事实不符。****公司与原审第三人签订的《内部责任承包合同》与答辩人无关，且对答辩人也没有约束力，亦不影响****公司应依约支付工程款给答辩人的义务。答辩人提交的钢结构工程报价书中注明建设单位是北新联合健康建筑产业研究院，但不等同于认可原审第三人北新联合公司将案涉钢结构工程的发包给答辩人。 二、答辩人要求****公司支付案涉钢结构工程款的付款条件已经成就。1.首先，****公司在2021年4月23日向答辩人出具的《律师函》亦确认至复函之日案涉钢结构工程已经制作安装完成，但防火涂料尚未按照施工图完成施工等；其次，答辩人针对《律师函》提及的内容，在2021年7月5日向****公司出具回复函，回复函的内容可以证实，答辩人已经按****公司出具律师函的要求完成防火涂层施工及检测，并附检测报告给****公司，原审****公司对该事实予以认可。之后****公司出具给设计单位的工作联系单提交的附件内容表明案涉钢结构工程满足工程的设计防火等级要求，通过防护涂层的验收；第三答辩人在一审提供的案涉钢结构工程的现场照片可以证实，****公司已经完成了对案涉钢结构工程进行水泥砂浆浇筑及砌墙。 2.****公司主张《钢结构工程承包合同》约定的“单体完成竣工”系包含钢结构在内的整幢单幢建筑物完成竣工验收与《钢结构工程承包合同》约定相违背的。案涉的《钢结构工程承包合同》约定的全部工程是“39#，22#，23#，9#钢结构框架、楼承板、钢楼梯，包含防火涂料施工”，合同中的“单体”不能超过合同约定的工程范围。 3.虽****公司对答辩人于2021年7月21日送交的竣工验收材料未按约定进行审核确认，但****公司已经将案涉钢结构框架进行浇筑水泥砂浆，安装外墙板基本完成，属于已经将钢结构工程投入使用的行为，即便案涉钢结构工程单体没有经过****公司实际验收，但依据《钢结构工程承包合同》第九条第3点、第5点约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条规定，未经竣工验收即将工程投入使用的，即视为放弃工程质量抗辩权。按《钢结构工程承包合同》第四条约定，如案涉钢结构工程未进行单体竣工验收，****公司只需支付50%的工程款，但实际情况是****公司已经支付了200万元工程款，远远超过了50%，****公司自相矛盾的说法与行为可以证实，案涉工程实际已经竣工合格且被投入使用。 北新联和公司述称，业主想按合同约定付款，但是现场工程确实存在问题，防火涂料、防锈漆、非标件等不合格的问题还要整改，钢结构分部工程只是分部工程验收，分部工程验收不代表竣工验收。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令****公司立即向**公司支付工程款1199000元，并支付以1199000元为本金，自2021年7月26日起至款清之日至按每日万分之五的利率计算的利息。2.依法确认**公司有权就案涉承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3.判令本案的诉讼费用由****公司承担。 一审法院认定事实：2020年11月4日，****公司（甲方、发包方）与**公司（乙方、承包方）就北新联和健康建筑产业研究院39#、22#～23#、9#钢结构框架、楼承板、钢楼梯的制作安装事宜(包含防火涂料施工)，经双方协商，在**市新罗区签订了《钢结构工程承包合同》，合同主要内容为：1、承包形式：按甲方提供的钢结构框架、楼承板、钢楼梯部分的设计施工图内容及相关要求包工包料形式发包给乙方施工。2、工程总造价：3199000元（含税）；3、进度款：整体钢结构框架及楼承板、钢楼梯安装完且结构验收后五个工作日内甲方支付乙方至合同总造价50%；完工款：单体完成竣工验收后之日起五个工作日内甲方应支付乙方合同至总造价之97%；合同总造价3%，作为质量保证金，本工程质量保修期一年。4、工程验收及竣工结算。乙方在工程完工后应及时向甲方报送工程竣工验收报告，甲方应在收到竣工验收报告后十日内完成验收工作。***逾期不组织验收的，视为甲方对已竣工验收的工程验收合格。工程竣工验收合格后，甲方方可使用。如工程未经竣工验收或竣工验收尚未通过，甲方不得投入使用。甲方强行投入使用或提前使用，则视为放弃工程质量抗辩权，由此产生相关责任由甲方承担。5、违约责任：甲方未按合同规定支付工程款，应按**支付的工程款数额向乙方支付每日万分之五的**支付工程款违约金。6、纠纷解决方式：向人民法院提起诉讼。 《钢结构工程承包合同》签订后，**公司依约建设案涉工程，因****公司设计方案变更，**公***工期至2021年4月15日竣工。后**公司向****公司催收案涉工程款，2021年4月23日，****公司委托律*****公司称“截止复函之日，该项目钢结构框架、楼承板、钢楼梯已制作安装完成，但防火涂料尚未按照施工图要求完成施工，尚未达到结构验收条件，贵方也未向委托人（****公司）提交合格完整的验收资料，不存在逾期不组织验收的问题”，认为依合同约定“项目尚未达到进度款支付条件，不存在委托人未依约支付工程进度款的问题。待贵公司依约完成项目防火涂料喷涂及连廊吊装并通过结构验收后，委托人将依约支付合同总造价50%的进度款（即1599500元）”。2021年6月11日，****公司通过转账方式支付**公司案涉工程款200万元。2021年7月5日，**公司针对“2021-7-1隐患整改通知单”给****公司的回复函表明，**公司对其所施工的防火涂料施工情况予以回复，认为其所用防火涂料及施工合格并经业主代表现场见证第三方检测机构现场检测为合格，出具检测报告，同时请****公司予以核实。 目前，****公司已对案涉钢结构框架进行了水泥砂浆的浇筑及砌墙。因****公司拒绝履行剩余付款义务。为此，**公司提起诉讼。 另，2020年10月27日，****公司（甲方）与***（乙方）就北新联和健康建筑产业研究院工程的内部责任承包事项签订了《******建设有限公司内部责任承包合同》，将该工程项目承包给***施工，约定了相关的权利义务；***作为承包人向****公司出具了各项***，北新联和公司亦向****公司出具***，承诺因该内部承包合同产生相应的法律责任和后果由北新联和公司承担。 在本案诉讼过程中，****公司以北新联和公司、***与本案的审理有直接利害关系为由申请追加北新联和公司、***为本案的被告或第三人，一审法院依法追加北新联和公司、***为第三人。 一审法院认为，**公司与****公司签订的钢结构工程承包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。根据合同相对性原则，****公司应对拖欠**公司的工程款承担责任。****公司与***的内部承包合同以及北新联和公司对此所作出的承诺，属另一法律关系，本案不予审查。本案案涉的工程仅指****公司发包给**公司施工的钢结构工程（包含防火涂料施工），所指的“完工竣工验收”只能是钢结构工程的完工竣工验收，本案合同约定的“投入使用或提前使用”案涉工程，亦指对钢结构工程的“投入使用或提前使用”。在案的证据清楚地证实了**公司在完成相关的施工后向****公司提出验收要求，并对****公司提出的质疑进行了回答且提供了相关的检测报告。****公司在钢结构工程没有通过竣工验收的情况下，对**公司所完成的钢结构等进行了水泥砂浆的浇筑及砌墙，即属于对该工程的强行投入使用，依约应视为其放弃对该工程质量的抗辩权，应承担相应的法律后果。****公司应限期支付**公司尚欠的工程款并支付逾期支付建设工程价款的利息；****公司在收到**公司于2021年7月5日发出的回复函后未予以回应，且事后将工程强行投入使用，现**公司诉请尚未支付的工程款的利息从2021年7月26日起至款清之日至按每日万分之五的利率计算的利息符合双方的约定，予以支持；但尚未支付的工程款应扣除合同总造价的3%的质量保修金部分，即3199000元×3%=95970元。****公司在限期内未支付尚欠工程款的情况下，**公司有权就尚欠的工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、******建设有限公司应于本判决生效之日起一个月内支付**市**金属工程有限公司工程款1103030元，并支付以1103030元为基数、从2021年7月26日起至款清之日至按每日万分之五的利率计算的利息。二、******建设有限公司未按前项判决支付工程款时，**市**金属工程有限公司有权在尚未取得的工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回**市**金属工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16886元，减半收取为8443元，由**市**金属工程有限公司负担443元，******建设有限公司负担8000元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 上诉人****公司对一审认定的以下事实提出异议：1.对“2020年11月4日，****公司（甲方、发包方）与**公司（乙方、承包方）就北新联和健康建筑产业研究院39#、22#～23#、9#钢结构框架、楼承板、钢楼梯的制作安装事宜(包含防火涂料施工)”的事实有异议，其认为是**公司与业主自行协商，业主是挂靠上诉人进行施工，所有工程都是业主自行施工自行发包；2.对“同时请****公司予以核实”的事实有异议，认为****公司并没有对报告进行核实；3.遗漏认定****公司没有提交过工程竣工验收报告及对于案涉工程的合同约定单体完成竣工及结构验收竣工是不同的，****公司是钢结构的安装及结构验收，单体验收是整栋建筑完成的竣工验收。****公司对其余认定的事实无异议。被上诉人冠成公司对一审认定的事实无异议。被上诉人**公司对一审认定的事实无异议，但认为遗漏认定：“**公司对其所施工的防火涂料施工情况予以回复，****公司对回复函没有否认，并予以认可”；第三人北新联和公司对一审认定的事实无异议。 对各方当事人无异议的一审查明事实，本院二审予以确认并作为二审认定的事实。 对****公司提出的异议事实认定如下，关于异议事实1问题，2020年11月4日****公司与**公司签订《钢结构工程承包合同》明确约定案涉工程相对人为****公司与**公司；2.关于异议事实2问题，2021年7月5日，**公司是针对“2021-7-1隐患整改通知单”的一个回复，并请求****公司予以核实，****公司收到回复函后并未回复予以否认；3.关于遗漏认定事实问题，因****公司在钢结构工程没有通过竣工验收的情况下，对**公司所完成的钢结构等进行了水泥砂浆的浇筑及砌墙，即属于对该工程的强行投入使用，对于案涉整体工程是否经过验收并不影响本案的认定。综上，对****公司异议的事实，本院均不予采纳。对**公司认为遗漏的事实，有2021年7月5日****公司的回复函为据，本院予以采纳。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：1.《钢结构工程承包合同》关系的发包人是不是****公司；2.**公司主张支付工程款的条件是否成就。现综合分析认定如下： 1.关于《钢结构工程承包合同》关系的发包人是不是****公司问题。从2020年11月4日**公司与****公司签订的《钢结构工程承包合同》来看，案涉钢结构工程由****公司以包工包料的形式发包给**公司建设施工，双方对工程的价款，支付方式，违约责任等作了约定，且经双方盖章确认，****公司也认可了合同的真实性。至今****公司也已实际支付了200万元工程款给**公司,从《钢结构工程承包合同》及耀鸿锋公司支部工程款的实际行为可知，案涉《钢结构工程承包合同》关系的发包人是****公司。****公司与***的内部责任承包合同以及北新联和公司对此所作出的承诺，属另一法律关系。因此****公司上诉称其并不是《钢结构工程承包合同》关系的发包人的主张与事实不符，本院不予采纳。 2.关于**公司主张支付工程款的条件是否成就问题。根据《钢结构工程承包合同》第一条第3点的约定，**公司承包建设的工程范围是：“39#，22#，23#，9#钢结构框架、楼承板、钢楼梯，包含防火涂料施工”。因此本案《钢结构工程承包合同》第四条第2点约定付款条件“单体完成竣工验收”是《钢结构工程承包合同》第一条第3点约定的工程范围，《钢结构工程承包合同》合同中的“单体”不能超过合同约定的工程范围。 从2021年4月23日的《律师函》可以清楚地证实了**公司在完成相关的施工后向****公司提出验收要求，并于2021年7月5日对****公司提出的质疑进行了回复且提供了相关的检测报告。且****公司在钢结构工程没有通过竣工验收的情况下，对**公司所完成的钢结构等进行了水泥砂浆的浇筑及砌墙，根据《钢结构工程承包合同》第九条第3点：“工程竣工验收合格后，甲方可投入使用。如工程未经竣工验收或竣工验收尚未通过，甲方不得投入使用。甲方强行投入使用或提前使用的，则视为放弃工程质量抗辩权，由此产生的相关责任由甲方承担”的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的约定，本案****公司属于对该工程的强行投入使用，依约应视为其放弃对该工程质量的抗辩权，因此一审判决****公司应限期支付**公司尚欠的工程款并支付逾期支付建设工程价款的利息正确，****公司主张支付本案案涉工程款的条件尚未成就的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人****公司的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《****公司中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16886元，由上诉人******建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　郑国柱 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十五日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附：一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。