3538晋丰公司与盛泽公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终3538号

上诉人（原审原告）：泉州晋丰房屋拆除工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽街毅都大厦10楼03室。

法定代表人：黄清海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林丽惠，福建瀛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李真，福建瀛莱律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：泉州市盛泽房屋征收咨询服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区祥远路源淮花苑2#1401号。

法定代表人：洪少雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林一鸣，福建君宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭怡，福建君宇律师事务所律师。

原审第三人：泉州市丰泽区人民政府北峰街道办事处，住所地泉州市丰泽区丰惠路1号。

法定代表人：林长青，该街道办事处主任。

委托诉讼代理人：陈榕，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

上诉人泉州晋丰房屋拆除工程有限公司（以下简称晋丰公司）因与被上诉人泉州市盛泽房屋征收咨询服务有限公司（以下简称盛泽公司）、原审第三人泉州市丰泽区人民政府北峰街道办事处（以下简称北峰办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人晋丰公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持晋丰公司的原审诉讼请求，判令盛泽公司立即返还保证金50万元（其中安全保证金30万元，履约保证金20万元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人盛泽公司承担。事实和理由：一、一审认定合同有效是错误的，本案合同应为无效合同，被上诉人应立即返还给上诉人保证金50万元。涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的项目，根据《招标投标法》的规定，必须进行招标。而本案合同虽形式上经过招标程序而签订，但相关招标程序违法、中标无效，因此，涉案的合同属于违反法律法规强制性的规定而无效。1.盛泽公司不是招标项目业主或合法发包方，不具有招标及签订合同的主体资格，且招标程序违法。首先，盛泽公司在发布招标时，尚未与指挥部签订委托拆除合同，未取得项目施工方的主体资格，无权发布招标。并且，其事后与指挥部签订的《房屋征收动迁委托合同》，亦因违反《招标投标法》的强制性规定，没有经过法定招标程序，该委托合同应为无效合同。因此，盛泽公司不是合法的受托拆除涉案项目建筑物的主体，其不具有招标、签订拆除工程合同的主体资格。其次，盛泽公司发布的中标通知书晚于本案合同签订时间，等于说法定的招标评审程序及中标公示等程序在本案中都是虚设的，招标、中标通知只是走过场，违反了《招标投标法》第四十三、五十五条等相关禁止性、强制性规定。2.盛泽公司发布拆除15万平方米的招标也是没有依据的，违法的。即，合同的签订依据不合法。招标文件称整个项目拆除面积共约15万平方米，分5个标段，每个标段平均拆除约3万平方米。但是，在盛泽公司与指挥部签订的《房屋征收动迁委托合同》中，指挥部委托给盛泽公司拆除的整个项目的征收面积仅约9万平方米。也就是说，即使《房屋征收动迁委托合同》是合法有效的，且签订时间在招标之前，那么，盛泽公司发布拆除15万平方米的招标也是没有依据的，违法的。3.招标文件及合同约定关于保证金（其中安全保证金30万元，履约保证金20万元）的收取，无合法依据，与法相悖，被上诉人应予退还。（1）盛泽公司收取的安全保证金30万元，没有合法依据。根据福建省人民政府办公厅颁发的《福建省清理规范工程建设领域保证金实施方案》规定，国务院规定只允许收取四类保证金即：投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，清理取消其他保证金，未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。已经收取的，应当于2016年10月底前返还。据此，本案安全保证金属于违规收取的款项，盛泽公司最迟应于2016年10月底前返还。并且，房屋已拆除完毕，未发生任何安全事故。因此，该安全保证金30万元应予退还。（2）盛泽公司收取的履约保证金20万元超过规定限度。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《福建省清理规范工程建设领域保证金实施方案》规定，履约保证金不得超过合同价款的10%，超过限额的保证金应当于2016年10月底前返还。本案合同价款为37万元，因此，履约保证金最多只能收取3.7万元。超过部分16.3万元无论合同是否有效、无论合同是否履行完毕，均应立即退还。并且，现房屋已拆除完毕，3.7万元保证金也应全额归还。综上，本案合同无效，且盛泽公司收取保证金无合法依据，盛泽公司应立即返还保证金50万元。二、无论合同是否有效，合同约定的拆除面积已全部拆除完毕，保证金50万元应予立即返还。原审认定“尚有部分拆除工程未实施”与事实不符，没有根据，认定错误，应予纠正。虽合同第一条第2点根据招标文件内容“拆除规模约15万平方米分5个标段进行招标，每标段3万平方米”，而约定了“拆除面积：3万平方米（不得超过3万平方米）”，但事实上，该15万平方米和3万平方米的数据都是错误的，不可能实现的。如前所述，整个项目总规模仅约9万平方米，平均分给5个标段，每个标段仅能拆除约1.8万平方米。并且，事实上，也正是因为盛泽公司在红线图内划不出3万平方米得以交给晋丰公司拆除，大约只能确定约2万平方米，故，双方在合同第三条具体约定了本合同工程面积为2万平方米，晋丰公司按此面积向盛泽公司支付了工程款37万元。之后，盛泽公司指定给晋丰公司可以拆除的房屋面积，已达合同约定的2万平方米，因此，该项目中或者第三标段中其他面积均不属于本案合同的拆除范围，是否拆除完毕，与本案合同无关，与晋丰公司无关。前述面积中，部分系晋丰公司自行拆除，部分系他人实施拆除（据被上诉人称系满堂红拆除，是否属实，晋丰公司不清楚）。据此，以上属于本案合同约定拆除范围的，已全部拆除完毕，不论该拆除行为是谁实施的，都不能否定这些指定面积已全部拆除完毕的事实。根据招标文件第5.7条的规定，盛泽公司应立即向晋丰公司返还保证金50万元。因此，原审认定尚有部分拆除工程未施工，并据此认定晋丰公司不能要求返还保证金，系认定事实错误，判决错误，应予改判纠正。三、原审未查清相关事实，认定“腾空验收证即为拆除通知”，与事实不符，明显缺乏根据，认定错误。首先，腾空验收证，只能证明房屋被征收人腾空了房屋，盛泽公司将这些房屋面积指定给晋丰公司拟进行拆除。但是，并非签了腾空验收证就达到了可以立即实施拆除工作的条件。本案工程所在项目系政府实施的房屋征收改造项目，涉及房屋征收补偿事宜。关于房屋征收补偿的工作流程，上诉人在一审中已提交，证明了“腾空房屋”到“建筑物拆除”中间至少还有两个步骤需要完成，即“被征收人抽取选房号、财务结算（即领取补偿款）”，在此之前还有“房屋征收补偿确认”、“签订征收补偿协议”等程序需要完成。在这些程序完成之前，房屋不具备拆除条件，被征收人也会极力阻止。事实上，晋丰公司未自行拆除的那些面积，正是由于前述程序未完成，被征收人纠集村民到现场极力阻止晋丰公司进行拆除，为避免事端，指挥部相关领导以及执法机关也派出大量执法人员进行维稳。之后，在晋丰公司不知情的情况下，由他人实施拆除。其次，根据招标文件第5.5条规定，以及合同第三.4条约定，由盛泽公司负责拆除水、电表事宜，晋丰公司交付给盛泽公司拆水、电表的费用0.5元/㎡。在盛泽公司完成拆除水、电表（断水断电）的工作之前，也就是说使房屋具备安全性，无触电危险性之前，房屋并不具备拆除的条件，这涉及安全问题，是绝对不可马虎的，也不可以被忽略的。但是，原审却未予查清盛泽公司是否已拆除水、电表，何时拆水、电表，何时使房屋具备拆除条件。直接认定“腾空验收证即为拆除通知”，并将签腾空验收证后未立即拆除的责任归责于上诉人，显然，与事实不符，于法无据，于理不通。综上，房屋腾空后，被征收人必须已经签订了征收补偿协议、已经办理了补偿款结算、已经抽取了选房号等，并且盛泽公司已经拆了水、电表。至此，房屋才具备拆除的条件。因此，“腾空验收证”不等于拆除通知，以腾空验收证作为计算拆除起始时间，明显没有根据。四、即使合同有效，且即使合同未履行完毕，根据情势变更原则，本案合同确已无法继续履行，应予解除。原审以合同签订后施行的法律不溯及既往为由，而没有采信晋丰公司关于合同应予解除的主张，是适用法律错误，认定事实错误，且与法相悖，应予改判纠正。本案合同签订后发生了以下情势变更的事实：2015年1月和3月住建部颁布实施了《建筑企业资质标准》、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，取消了“爆破与拆除工程”资质，同时规定：“拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担”，也就是说，拆除资质不再单独设立，并入建筑施工企业的建造资质里，只有具有“建”房资质的企业才可以承接“拆”房工程。而晋丰公司的企业性质、企业主要经营范围就是“拆”房，而无“建”房经营范围及资质，只能办理“拆”房资质，不具备办理“建”房资质的条件。晋丰公司的拆除资质证书于2016年到期后自动失效。2012年政府决定中止实施整个项目的征收动迁工作，于2016年8月才重新启动。因此，涉案工程自2012年－2016年间停止拆除工作，不是晋丰公司的原因。盛泽公司提出的该片区中目前未拆除的面积以及其他标段的房屋，政府已经另行作出决定，由招联社区原村集体资产管理委员会收回，并接管，按房屋现状进行利用，暂不予拆除。将来何时要拆除，目前未知。若不终止合同，则盛泽公司占用保证金的期限将无限延长，对晋丰公司明显不公平。以上第一个事实证明，晋丰公司已不具备拆除房屋的资格，亦无购买工程责任保险的条件。合同客观上确已无法继续履行。拆除房屋，涉及社会公共利益、公众安全，若强行要求晋丰公司实施拆除行为，显然于法不符。晋丰公司已无拆除资质，无法招用有相应能力的拆除工人，一旦产生安全事故，因为无工程责任保险的支撑，所造成的损失不仅是晋丰公司无法承受的，且也可能带来社会不稳定。结合以上所有事实可以证明，本案合同确无继续履行的必要性及可能性。根据合同法司法解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，显然也不具备变更的可行性，解除合同更符合公平原则。因此，本案合同应予解除，被上诉人应返还保证金50万元。原审法院主动追加第三人北峰办事处，未明确是否为有独立请求权的第三人或者是无独立请求权第三人，也未向晋丰公司释明是否向第三人主张权利，程序违法。

被上诉人盛泽公司答辩称：一、上诉人存在严重的违约行为，无权要求退还履约保证金。本案晋丰公司在与盛泽公司签订合同之后，晋丰公司违反合同约定不进行拆迁，已经构成违约，根据《拆除工程协议书》第四条“乙方（晋丰公司）在收到甲方（盛泽公司）发出的拆除通知书后，应在7日历天内用人工或机械将房屋拆除，不得以任何借口拖延，逾期无条件由甲方另派工程队组织拆除，并不退还乙方所交的款项”的约定，该履约保证金是用于因上诉人违约行为给盛泽公司造成的损失进行赔偿，盛泽公司有权不退还履约保证金。二、盛泽公司受指挥部委托进行招标，不存在任何虚设的情形，有盛泽公司提供的中标通知书为凭，可以确认中标事实存在，即使中标通知书的时间是在晋丰公司与盛泽公司签订合同之后，也是因为走程序的原因，但是委托人已经进行追认，不存在无权委托的情形，晋丰公司主张合同无效没有依据。合同中约定的拆迁面积是大概面积无法明确具体的平方数，合同约定以实际拆迁的平方数为准，不存在无权招标的情形。三、晋丰公司在与盛泽公司签订合同时具有相应资质，根据法不溯及既往的原则，以及根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第四十五项第三点的规定，双方签订合同的时间是2011年，晋丰公司根据原标准取得的资质，仍可以在原资质范围内履行合同，况且晋丰公司未在期限内完成拆迁工作是因为钢材降价无利可图，故拖延拆迁的原因而违约，与盛泽公司无关。即使资质取消，晋丰公司也应按照自2015年1月1日起施行住房与城乡建设部公布的最新《建筑业企业资质标准》申请相应的资质，而不是坐等资质被取消，因此，晋丰公司故意拖延履行合同，应当承担相应的违约责任。因此，晋丰公司以相关资质被取消为由拒绝继续履行合同是没有依据的，晋丰公司应承担违约行为造成的相应的法律后果。四、盛泽公司是通过正规招标与晋丰公司签订合同的，履约保证金是依法设立的，不存在违法设立。根据中标通知书和指挥部相应的文件资料均表明盛泽公司是中标单位，晋丰公司与盛泽公司也是通过正规的招标程序签订的合同，该履约保证金作为一方违约行为给对方造成损失的担保，不存在违法设立。根据《福建省清理规范工程建设领域保证金实施方案》第一点“完善依法依规设立的投标保证金、履约保证金等四类保证金制度，……清理取消其他保证金”的规定，《招投标法》第四十六条“……招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”以及2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》中第五十八条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交……”。《招投标法》第六十条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；……”均可以证实，履约保证金是国家允许设立的，并不存在违规设立的情形，应当予以保护。本案合同的拆迁工作尚未履行完毕，晋丰公司无权要求退还履约保证金。根据晋丰公司当庭陈述，其尚未将拆迁工作履行完毕，盛泽公司及第三人提供的证据也均可以证明该拆迁工作至今尚未履行完毕，仍有数座房屋尚未拆迁，根据双方合同约定，本案合同尚未履行完毕，也未进行工程费用结算，不应退还原告的履约保证金，晋丰公司无权要求退还履约保证金，况且晋丰公司存在严重的违约行为，其给盛泽公司造成的经济损失尚未进行处理。本案晋丰公司未能按时拆除其承包标段内的房屋，致使指挥部另行委托其他工程公司进行房屋拆除工作，并导致原审第三人北峰办事处向被上诉人主张额外支付拆除费226601元，该笔费用应由晋丰公司负担，并应在晋丰公司的履约保证金中予以扣除。综上，晋丰公司拖延履行拆迁工作，未按约定进行拆迁的行为的违约事实清楚，证据充分，给盛泽公司造成了严重的经济损失，且损失仍在继续产生，现晋丰公司又以寻找各种理由要求退还履约保证金，没有依据，若退还其保证金将可能给盛泽公司及北峰办事处造成更大的损失，因此应当驳回晋丰公司的上诉请求。

北峰办事处述称，拆除的相关事宜与其无关，合同的履行是在晋丰公司与盛泽公司之间进行的，与其无关。晋丰公司主张建设部取消房屋拆除资质不再有履行主体资格的事宜不能成立，取消资质恰恰是放宽了拆除公司的条件。根据其向指挥部了解，因晋丰公司没有履行拆除的义务，导致指挥部已经另行安排了其他公司履行拆除义务，并支付费用，该责任应由晋丰公司与盛泽公司承担。无论第三人还是指挥部都没有收到任何保证金，整个工程其只收到了房屋的残值费100万元，本案涉案工程的残值费为37万元（每平方米10元）。

晋丰公司向一审法院起诉请求：1.判决盛泽公司立即返还晋丰公司履约保证金50万元；2.由盛泽公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年10月14日，晋丰公司中标盛泽公司招标的泉州市丰泽区北峰片区经四路及滞洪区项目第三标段的房屋拆除工程（以下简称诉争房屋拆除工程）。2011年10月21日，晋丰公司作为乙方、盛泽公司作为甲方签订了《拆除工程协议书》，协议约定：一、工程概况。1、拆除范围：以指挥部（即丰泽区北峰片区经四路及滞洪区征迁工作分指挥部，以下简称指挥部）提供的拆迁规划红线图内中标标段为准。……4、工期要求：乙方在收到甲方发出的拆除通知后，应在7日历天内用人工或者机械将房屋拆除，不得以任何借口拖延（除非甲方书面同意），逾期无条件由甲方另派工程队组织拆除。并不退还乙方所交的款项。……三、工程价款及支付：乙方在签订合同前必须按甲方指定账户汇入以下款项。……2、安全履约保证金50万元……。协议约定了其他内容。同月25日，晋丰公司支付50万元到盛泽公司账户。

协议签订后，晋丰公司入场施工了部分诉争房屋拆除工程。2016年12月9日、2017年2月7日，指挥部二次发函给盛泽公司，称盛泽公司中标负责的房屋拆除工作尚有大量的房屋未拆除，将另行安排他人进场拆除。后指挥部另行委托其他公司实施了部分诉争房屋拆除工程。至今尚有部分诉争房屋拆除工程未实施。

一审法院认为，晋丰公司、盛泽公司通过招标方式签订的《拆除工程协议书》主体资格合法，意思表示真实，内容不违反当时法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方均应依约履行。晋丰公司违反《拆除工程协议书》的约定未按时实施拆除，且至今有部分拆除工程未实施，理应不能要求返还其根据协议缴交的安全履约保证金。2015年1月1日施行的《建筑企业资质标准》不能约束晋丰公司、盛泽公司在2011年10月签订的协议。故晋丰公司请求返还安全履约保证金50万元没有事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回晋丰公司的诉讼请求。本案受理费8800元，由晋丰公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人晋丰公司提供如下证据：1.《施工招标文件》复印件欲证明招标文件内容，保证金50万元其中安全生产保证金30万元、履约保证金20万元，盛泽公司的招标行为违法。2.房屋征收与补偿工作流程图，欲证明腾空房屋不等于具备拆除条件。3.经四路及滞洪区尚未拆除的部分房屋照片，欲证明整个项目尚有大量房屋未拆除，不止第三标段。4.晋丰公司工商登记信息、安全生产许可证，欲证明晋丰公司与盛泽公司的经营范围、拆除房屋资质。5.2016年12月26日上诉人拟对13－15、19－21、23－29号房屋进行拆除的现场情况，欲证明因“房屋征收补偿确认”、“抽取选房证”等程序未完成，房屋被征收人及村民阻止晋丰公司的拆除工作，房屋不具备拆除条件，导致晋丰公司无法完成拆除工作。

被上诉人盛泽公司质证称：证据1《施工招标文件》有原件的情况下真实性没有异议，但是该文件仅对投标项目和投标主体资格作出一定的明确和限制，最终的招投标合同应当以上诉人与被上诉人签订的合同为准，双方在合同中明确约定履约保证金为50万元，根据上诉人的一审诉求也确认50万元是履约保证金的事实。即使存在安全生产保证金，根据法律规定也是应当缴交的，因合同尚未履行完毕也未进行费用清算，不应予以退还。其次，投标文件的真实性有异议，该文件只是一份参考模板，并非双方签订的合同，双方均未进行确认，关于项目的具体约定应当以双方签订的合同为准。证据2房屋征收与补偿工作流程图的真实性有异议，该份流程图的来源不明，是上诉人单方自行制作的，关于房屋拆迁有关工作应当以双方合同约定的为准。同时，无法证明上诉人的证明目的。即使根据该流程图，也可以看出腾空验收房屋后，房屋即具备拆除条件，抽取选房号以及财务结算都是被拆迁人与政府的拆迁补偿款结算问题，与房屋的拆除情况无关，双方合同也约定了，晋丰公司在收到盛泽公司发出的拆除通知后，应在七日历天内将房屋拆除。晋丰公司与被拆迁人之间不存在任何尚未解决的法律纠纷，不存在不能拆除的情况。即使存在任何纠纷，是被拆迁人与行政机关的问题，况且上诉人晋丰公司也未提供任何证据足以证明纠纷的存在。证据3经四路及滞洪区尚未拆除的部分房屋照片，对该证据的真实性、关联性均有异议，无法证明晋丰公司的证明目的。双方合同标的是第三标段的工程，其他工程的拆除情况与本案没有任何关联。证据4有原件的情况下真实性没有异议，该企业信用信息公示报告的形成时间是2017年12月28日，工商登记信息中的经营范围以及安全生产许可证中承包工程范围均可体现，可以证实截至2017年12月28日上诉人仍然具备承接房屋拆除工程的资质，晋丰公司一审过程中一直以资质取消导致无法履行义务为由拒绝拆除房屋，明显是对其违约行为找借口。证据5照片的真实性有异议。该照片无法证明上诉人的证明内容，无法体现图上的人员的身份是被征收人和村民，无法体现现场存在阻止拆除工作的情况，更无法证明具体是哪一座房屋的哪一户被拆迁人阻止拆除工作。被上诉人提供的证据足以证明房屋已经进行腾空验收，具备拆除条件，晋丰公司主张征收程序未完成不能提供证据，且即使存在征收问题，也应当由村民向行政机关提起行政诉讼进行解决，晋丰公司直接拒绝拆除剩余的房屋是没有依据的。

北峰办事处质证称，其同意盛泽公司的质证意见。

本院认为，证据1系复印件，真实性无法确认。证据2来源不明，真实性无法确认。证据3、5无法证明晋丰公司的证明目的。证据4可证实截至2017年12月28日晋丰公司仍然具备承接房屋拆除工程的资质。

二审审理中，上诉人晋丰公司向本院申请向泉州城建集团有限公司、泉州市住宅建设开发有限公司、泉州市新城办、经四路及滞洪区征迁工作分指挥部调取如下证据：1.泉北丰建指（2012）23号指挥部文件，以及原北峰指挥部和分指挥部相应的决定、会议纪要（关于暂停实施整个项目包括经四路及滞洪区范围的征迁工作）；2.经四路及滞洪区改造项目的征迁公告、房屋征收与补偿工作流程；3.经四路及滞洪区征迁工作分指挥部、北峰街道办事处、北峰街道招联社区居委会共同作出的决定（关于将北峰街道招联社区征收范围内已征收补偿的空地及房屋交由招联社区管理，进行有效利用，可向使用者或租赁者收取费用等内容）及相关公告。本院予以准许并出具相应的调查令后，泉州市住宅建设开发有限公司答复：证据2、3不在其公司，应向经四路及滞洪区征迁工作分指挥部查询。丰泽区北峰片区经四路及滞洪区征迁工作分指挥部对要求调取的相关材料，作了如下说明：1.没有会议纪要等文件说要暂停该项目的征迁工作；2.该项目未发布征收公告等；3.三标段原一审提供的《拆除情况表》中，张美尾、张美谦、张小举的房屋已经由晋丰公司拆除；招联社区居委会、张美星、张清平房屋仍尚未拆除。为加强对未拆除房屋安全及卫生的管理，2017年5月起，以上未拆除房屋交由社区代管。

晋丰公司认为，泉北丰建指[2012]23号可以证明涉案项目因政府征迁资金问题，导致征地拆迁进展缓慢。政府相关部门指示同意暂缓北峰丰州片区滞洪排涝系统工程及经四路市政道路工程施工，并决定退还保证金。情况说明的第一点不属实，涉案项目因资金不到位，故经停解散，在2016年再启动，所以才会有人员调整。第三点张美尾、张小举没有移交其拆迁，招联社区居委会、张美星、张清平没有移交其拆除，对于2017年5月时间有异议，应为2017年2月13日。

北峰办事处质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议。文件体现的保证金针对的是BT中标建设单位缴纳的投标保证金，与本案的拆除事项没有关联性。情况说明没有意见。之所以出现两份成立指挥部的文件是因为指挥部领导班子成员调整，不能证明拆迁工作暂停或者解散指挥部。50万元保证金系上诉人与被上诉人之间的合同关系问题，与其无关。张美尾、张小举的房屋拆除其核实后再书面回复。

盛泽公司质证认为，泉北丰建指[2012]23号文件的真实性没意见，但相关文件与本案的拆迁并无直接关联。对情况说明没有意见。

本院认为，泉北丰建指[2012]23号文件体现的保证金针对的是BT中标建设单位缴纳的投标保证金，与本案没有关联性。情况说明系申请调查取证单位出具，且晋丰公司没有提供充分证据予以反驳，故对该情况说明的三性予以认定。

二审审理中，上诉人请求本院对涉案拆除工程进行勘查。本院认为该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条即“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”规定，不予准许。

二审期间，除了上诉人晋丰公司认为2011年10月14日是投标时间，不是中标时间，2011年10月24日收到中标通知书，本案房屋未拆除非其原因，且拆除范围已超出合同的约定，原审遗漏每个标段拆除面积不得超过2万平方米，按合同约定，水电设施其不得自行拆除外，双方当事人对一审判决查明认定的其他事实均没有异议，本院对各方当事人无争议的其他事实予以确认。

另查明，晋丰公司尚有部分房屋未进行拆除，双方未进行工程费用结算。

本案双方当事人争议焦点为：1.被上诉人盛泽公司是否应返还50万元安全履约保证金？2.一审程序是否违法？

本院认为，盛泽公司向一审法院提供的《腾空验收证》可以证实盛泽公司已将涉案第三标段的房屋腾空，晋丰公司主张必须取得被拆迁户、指挥部及盛泽公司三方的《拆除会签单》才能拆除、被征迁户阻扰拆除工作，但未能提供相应的证据证实，且晋丰公司已实际实施了部分诉争房屋拆除工程；况且经指挥部查档证实没有所谓的《拆除会签单》，故应认定《腾空验收证》即为拆除通知。《拆除工程协议书》第四条约定：“乙方（晋丰公司）在收到甲方（盛泽公司）发出的拆除通知书后，应在7日历天内用人工或机械将房屋拆除，不得以任何借口拖延，逾期无条件由甲方另派工程队组织拆除，并不退还乙方所交的款项”。自2011年10月起至今近7年间，并在2016年12月9日、2017年2月7日，指挥部二次发函后晋丰公司仍未全部实施拆除；即使有电线、高压电缆等原因，但双方协议并未约定可以不拆除。二审审理中晋丰公司也自认尚有部分房屋未进行拆除，可见，晋丰公司违反《拆除工程协议书》的约定，已构成违约，应承担相应的违约责任，且双方未进行最终结算，其要求盛泽公司返还其根据协议缴交的50万元安全履约保证金缺乏事实和法律依据。

综上，《拆除工程协议书》的双方当事人主体资格合法，意思表示真实，内容不违反当时法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行。晋丰公司主张根据2015年1月1日施行的《建筑企业资质标准》，其公司没有了拆除工程专业承包资质，不再具备履行合同主体资格。但本案双方签订协议是在2011年10月，当时晋丰公司具备相应的资质，双方签订的协议并未违反当时的法律法规的禁止性规定。根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（住房城乡建设部建市[2015]20号）第六条（过渡期）第四十五项第三点即“按原标准取得爆破与拆除工程专业承包资质的，仍可在其专业承包资质许可范围内承接相应工程”的规定，晋丰公司对之前签订的拆除工程协议书仍可继续履行，故晋丰公司主张其资质不合格，合同无效的上诉理由不能成立，予以驳回。至于中标通知书的时间在《拆除工程协议书》签订时间之后，因委托人即业主单位已经进行追认，不存在无权委托的情形，晋丰公司主张盛泽公司无权招标的理由不能成立。晋丰公司关于原审法院追加北峰办事处作为第三人参加本案诉讼，未向其释明问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。故追加第三人参加诉讼并非法院应向当事人释明的范畴，晋丰公司主张原审程序违法的理由不能成立，予以驳回。

综上所述，上诉人晋丰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费8800元，由上诉人泉州晋丰房屋拆除工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑丽阳

审判员　　陈美雅

审判员　　刘志健

二〇一八年七月三十一日

书记员　　庄晓思

速录员　　李光炜

附本案主要法律条文及执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。