新疆艾斯米尔锰合金有限公司、泉州市天龙环境工程有限公司等技术合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新民终165号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆艾斯米尔锰合金有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市喀什东路100号。

法定代表人：马平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴新生，新疆玖腾律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市天龙环境工程有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁村。

法定代表人：傅太平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴家洪，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中科天龙（厦门）环保股份有限公司，住所地福建省厦门市中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高崎南五路222号之3航空商务广场2号楼第8层803室。

法定代表人：傅太平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴家洪，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

上诉人新疆艾斯米尔锰合金有限公司（以下简称艾斯米尔公司）因与上诉人泉州市天龙环境工程有限公司（以下简称泉州天龙公司）、被上诉人中科天龙（厦门）环保股份有限公司（以下简称中科天龙公司）技术合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后依法组成合议庭，于2022年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人艾斯米尔公司委托诉讼代理人吴新生，上诉人泉州天龙公司委托诉讼代理人吴家洪、袁继尚及被上诉人中科天龙公司委托诉讼代理人吴家洪通过视频连线方式到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

艾斯米尔公司上诉请求：一、撤销一审判决第五项，增判以下判项：1．判令泉州天龙公司向艾斯米尔公司支付逾期完工违约金153，000元，2．判令泉州天龙公司向艾斯米尔公司支付单方终止合同违约金3，738，000元，3．判令由中科天龙公司对泉州天龙公司所负债务承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费用由泉州天龙公司、中科天龙公司承担。事实和理由：一、泉州天龙公司无合法延期理由。本项目为EPC工程，泉州天龙公司负责项目的所有土建施工。因土建项目未能按期完成，双方共同委托第三方对土建进行施工，因此发生的延期不应减免泉州天龙公司的逾期责任。一审法院将交工期从2019年9月30日延展至2019年10月31日错误。此期间应计算泉州天龙公司逾期交工违约金，一审法院少判违约金153，000元。二、一审法院认定泉州天龙公司不存在单方终止合同行为错误。根据艾斯米尔公司一审中提交的证据，可以认定泉州天龙公司逾期未完工并自动撤场，其行为已表明不再履行合同，因此，泉州天龙公司按照合同约定应承担上述违约责任。

泉州天龙公司辩称，1．艾斯米尔公司关于少算违约金的上诉请求不能成立。理由与其关于违约金、开工日期等上诉理由一致，且一审判决关于此期间并非泉州天龙公司原因所致的认定正确。2．艾斯米尔公司关于单方终止合同违约金的上诉请求无事实和法律依据，该诉请与艾斯米尔公司要求解除合同的诉请及其他诉请自相矛盾。

中科天龙公司的答辩意见与泉州天龙公司一致。

泉州天龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回艾斯米尔公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、《新疆艾斯米尔钢铁有限公司节能综合利用电厂2×75t／h循环流化床锅炉烟气超低排放技改工程合同书》（以下简称《技改合同书》）与《新疆艾斯米尔钢铁有限公司节能综合利用电厂2×75t／h循环流化床锅炉烟气超低排放技改工程合同补充协议》（以下简称《合同补充协议》）合法有效，且系双方当事人真实意思表示，应继续履行。本案工程分为两部分，一是土建，二是设备安装，施工时间共240天。因对土建由谁施工产生分歧，双方签订《合同补充协议》，将土建部分发包给了案外人施工，此举已经对《技改合同书》中有关土建、设计的条款进行了变更。由于案外人负责土建施工，土建没有完成，安装作业无法开始，泉州天龙公司是于《工程开工报告》出具时间即2019年9月23日才正式进场并开始设备安装作业，故安装作业的起始时间与工期应以此时间节点重新计算，后又因天气原因和疫情影响导致工程延期，因此泉州天龙公司并不存在违约行为，本案合同不应解除，应当继续履行。二、一审法院关于泉州天龙公司已完成工程价款的认定错误。泉州天龙公司为证明已完成工程价款，向一审法院提供了相应证据，证实泉州天龙公司已完成工程价款为6，466，487.4元，而一审法院则以部分证据为复印件为由未予以认定，且依据泉州天龙公司在（2020）新4003民初1678号案件中自认完成工程量40％计算安装费，认定草率随意。对于工程价款这一重要关键事实，应当委托评估机构进行评估，而非主观臆断。三、一审法院关于逾期交工违约金的计算方式和金额认定错误。如前所述，泉州天龙公司并不存在违约行为，不应当计算违约金。且假设存在逾期完工的事实，艾斯米尔公司也并未停产，未受到任何经济损失，按照每天5100元标准计算违约金显然过高。

艾斯米尔公司辩称，1．泉州天龙公司认为一审认定工程价款错误缺乏依据，其在一审时并未提交相应证据佐证。案涉合同是EPC工程，泉州天龙公司是总包，承包范围包括土建施工部分，对此合同亦有约定。因泉州天龙公司土建图纸设计出现严重问题，不能通过审图，艾斯米尔公司重新委托有资质单位进行施工，所以案涉工程土建部分重新进行了招投标。泉州天龙公司因自身原因造成土建工程不能完成顺延工期，后期艾斯米尔公司、监理公司与泉州天龙公司的工作联系函中都明确，交工日期是2019年9月30日。设计费20万、安装费按照40％工程量进行计算、设备采购费三部分，在一审中法院进行了详细的调查，这部分费用不涉及质量问题和其他专门技术问题，依据一审证据足以作出相应认定和判决，没有另行鉴定的必要，且一审中泉州天龙公司也没有提出鉴定申请。对于设备采购费部分泉州天龙公司没有完整证据证明，一审法院未予认可正确。2．泉州天龙公司认为工程涉及到环保技术问题，而本案实际为工程款纠纷，案涉费用已经查明。3．天气、疫情不能成为其免除责任的依据，是其自身原因造成工期延误。4．由于案涉工程是环保工程，2019年没有达标所以被有关行政部门要求整改，因此相应的减产必然有损失。5．双方对已完成工程量40％均无异议，泉州天龙公司在二审中提出重新鉴定不符合证据规则规定，且工程款可以通过现有证据进行核实，目前亦不具备鉴定条件。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回泉州天龙公司上诉请求。

中科天龙公司述称，同意泉州天龙公司的上诉意见。

艾斯米尔公司向一审法院起诉请求：1．解除艾斯米尔公司与泉州天龙公司于2019年1月31日签订的《技改合同书》及2019年6月24日签订的《合同补充协议》；2．判令泉州天龙公司退还超付的预付款110万元；3．判令泉州天龙公司支付工程逾期违约金（以合同总金额1869万元为基数，自2019年10月1日至2020年7月1日期间，按日万分之三计算）；4．判令泉州天龙公司支付拒不履行合同违约金3，738，000元；5．判令中科天龙公司对泉州天龙公司所负债务承担连带责任；6．判令泉州天龙公司、中科天龙公司承担本案诉讼费用。

泉州天龙公司向一审法院反诉请求：1．判令艾斯米尔公司继续履行双方于2019年1月31日签订的《技改合同书》及2019年6月24日签订的《合同补充协议》；2．判令艾斯米尔公司向其支付工程款510万元及逾期付款违约金（自2019年12月1日起按1700万元每日万分之三计算）；3．判令艾斯米尔公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年1月30日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技术协议》，约定：乙方负责工艺楼土建设计、施工；施工总进度列明土建工程30天，设备采购30天（同步进行）、工厂化制作件35天（同步进行）、现场部件制作50天（同步进行）、脱硫塔主体制作安装55天（同步进行）、SCR脱销钢架安装20天（同步进行）、配套设备安装（同步进行）等内容。2019年1月31日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技改合同书》，约定：艾斯米尔公司将案涉工程发包给泉州天龙公司；本工程为交钥匙工程，该项目为EPC总承包性质，该工程的工艺及相关设备、管道、电气、仪表、自控等设计，该工程的相关设备、材料的采购和制作，该工程的安装调试、操作人员培训及验收，具体见“技术协议书”；甲方负责本项目的土建工程施工；工程完工时间为2019年9月30日；工程总价为1700万元，其中设备部分1400万元，土建＋安装280万元，设计费用20万元；合同签订后5个工作日内甲方付给乙方工程造价的30％，即510万元作为预付款，乙方收到甲方预付款后合同正式生效；乙方所有设备含脱硫塔立好一半、土建完工、引风机、水泵（除电气设备）进场经甲方验收无异后，甲方在5个工作日内向乙方支付工程造价的30％，即510万元；在乙方完成单体调试合格后，甲方在5个工作日内支付给乙方工程总价的10％，即170万元；系统调试合格后，甲方在5个工作日内支付给乙方工程总价的10％，即170万元；总工程环保验收合格后，甲方在5个工作日内支付乙方工程总价的10％，即170万元；余款10％，即170万元作为质保金，质保期为12个月，质保期12个月内无质量问题并经甲方认可后5个工作日内无息支付乙方；由于乙方原因，未在本合同约定期限内完工的，每逾期一天，乙方按合同总价款的万分之三向甲方支付违约金；《技术协议》作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。2019年5月29日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“因你单位设计图的重大缺陷，施工一直无法进行……因结构设计图有重大问题，审图中心审图未通过，需要尽快采取措施进行修改……”。2019年6月1日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“……贵公司请尽快将新施工进度表（施工进度必须在合同规定施工时间内）提交甲方负责人，若超出合同规定时间期限造成我公司的一切损失，由贵公司全部承担。”2019年6月3日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“……贵司提供设计文件，我方依合同约定组织图纸会审，现图审机构对贵司的设计文件未能审查通过，图审机构的结论即我司的书面异议。贵司单方称图纸设计合格，不符合合同约定。”2019年6月23日，艾斯米尔公司（发包人）与案外人北京京业国际工程技术有限公司（设计人）签订一份《建设工程技术服务合同》，约定艾斯米尔公司委托北京京业国际工程技术有限公司设计案涉工程的设备工艺楼。同日，艾斯米尔公司（甲方）、北京京业国际工程有限公司（乙方）、泉州天龙公司（丙方）签订一份《补充协议》，明确北京京业国际工程有限公司设计范围为案涉项目工艺楼建筑、结构（含设备基础）、暖通、室内电气、给排水及室内消防设计，其他设计均由丙方设计等。2019年6月24日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订《合同补充协议》，约定乙方负责配合土建设计院对案涉工程土建的设计，甲方负责案涉工程土建的施工；双方共同确定三家土建单位进行考核，原则上低价中标，乙方承担土建一半的费用，由甲方从原合同1400万设备款项中扣除；土建承包合同签订后，由于乙方提资给设计院的工艺设计存在漏设和设计缺陷等原因，造成土建施工图纸变更等原因产生土建承包方要求增补的费用，由乙方承担；原合同第九条第一项第二点“土建＋安装施工费计280万”改为“设备安装施工费280万”。2019年7月10日，额敏县金林建设工程有限公司中标案涉工程的土建工程。同日，艾斯米尔公司（发包人）与额敏县金林建设工程有限公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定由额敏县金林建设工程有限公司承建案涉工程项目的设备工艺楼土建，合同价337万元。2019年9月10日，奎屯-独山子经济技术开发区环境保护局向艾斯米尔公司下发《督办通知书》，载明：“……基建工程已完成90％，治理设施安装率仅完成30％……”。2019年10月18日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“……此项目验收完工截止日期为2019年9月30日，经我公司多次发函催促贵公司，贵公司未能按照施工进度按期完成……”。2019年10月22日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“……吸收塔系统、石灰石制浆系统及烟道系统等安装进度缓慢，主要是安装人员不到位并且焊工人员缺少或现场没有焊工作业人员……”。2019年10月28日，泉州天龙公司向艾斯米尔公司发送《工作联系函》，载明：“……我司与贵司在签订合同及补充协议后于2019年8月24日土建队伍才将脱硫塔基础交于我司，我司在8月30日将脱硫塔材料进场并组织人员开始脱硫塔的安装施工……因项目所在地奎屯冬季具有北方特有的低温下雪霜冻等不可抗力事件的自然环境，现场不具备室外焊接等工作条件，现根据合同约定的不可抗力事件工期可顺延，我司申请工期延期，顺延后的时间节点如下：1．脱硫塔、石灰石粉仓及烟道制作安装至今约完成55％，目前吸收塔系统、石灰石给料系统及烟风道系统的安装工作，罐体部分已经移进室内，不会影响到土建施工；若后期下雪，脱硫塔等室外工作申请开春天气转暖再施工，具体时间双方后期再商定。2．根据目前的生产和施工进度，我公司的其余设备供货情况如下：2.1．脱硝设备、省煤器设备及两台引风机于2020年4月25日前到货；2.2．我公司预计在2020年3月25日前，将本项目所需水泵、空压机、压滤机、除雾器喷淋层等发货到项目现场；2.3．大型贵重设备，我公司于2020年5月15日前将搅拌机、浆液泵、真空皮带机、氧化风机、DCS系统、电气控制柜、仪器仪表等设备发到项目现场。2020年7月30日具备竣工条件。”2019年10月31日，额敏县金林建设工程有限公司中标案涉工程的土建增补外围、上下水管道设施及消防设施工程。同日，艾斯米尔公司（发包人）与额敏县金林建设工程有限公司（承包人）签订一份《安装施工合同》，约定由额敏县金林建设工程有限公司承建案涉工程项目的土建施工增补室外管网工程，合同价14万元。2019年12月15日，巴州智诚工程项目管理服务有限公司向泉州天龙公司下发《监理工作联系单》，载明：我们跟建设单位签订的合同为2019年9月30日竣工验收，因泉州天龙公司现场进度缓慢原因工期已拖延了三个月，监理部多次以召开监理例会、下发监理通知单的形式督促泉州天龙公司加快现场施工进度、按期交付甲方使用。但因贵公司对工程不重视、不密切关注、管理人员现场落实不到位、材料进场不及时、安装队出现劳务工资纠纷原因导致了停工情况，给业主造成了严重损失。2019年12月23日，泉州天龙公司向艾斯米尔公司发送《工期延期申请函》，申请工期延期至2020年6月1日。《工期延期申请函》载明：“目前脱硫塔已立一半……为了项目能按期顺利进行，建议待我司去各供应商所在地查看设备制作完成后，贵司采用银行背书的方式提前支付到货款给各供应商……”。2019年12月26日，艾斯米尔公司向奎屯-独山子经济技术开发区环境保护局申请项目延期。2019年12月31日，奎屯-独山子经济技术开发区环境保护局向艾斯米尔公司回函，同意案涉项目延期至2020年7月完成，同时要求艾斯米尔公司立即停产治理。2020年4月5日，新疆智诚工程项目管理有限公司向泉州天龙公司下发《监理工作联系单》，载明：“……我们跟建设单位签订的合同为2019年9月30日竣工验收，因泉州天龙公司现场进度缓慢原因工期已拖延至今，其间监理部多次以召开监理例会、下发监理通知单的形式督促泉州天龙公司加快现场施工进度、按期交付甲方使用。现工程已于2020年3月27日复工，施工现场仍然存在项目经理没有到岗情况，安全管理体系不健全，现场质量管理控制仍然不到位，现场材料没有及时到场，部分材料短缺，要求泉州天龙公司必须委派现场项目经理、安全员等，确保现场施工安全、质量工作……”。2020年5月2日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“主要设备至今未到现场，后续安装工作已经属停工状态……我公司多次开会督促贵公司委派的现场人员将现场情况汇报给贵公司进行解决，至今未回复……”。2020年7月13日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“……贵公司提出引风机发货事宜，按照风机厂给我公司售后承诺，贵公司尽快安排发货。”2020年7月14日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“……贵公司尽快安排引风机全套设备发货。”2020年7月30日，艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送《工作联系函》，载明：“我公司接到贵公司2020年7月20日工作联系单的微信照片……贵公司脱硫塔于2020年5月3日基本安装完成……我公司多次催促贵公司，于2020年7月3日防腐材料到货，7月4日开始防腐施工……7月9日防腐施工人员全部离场……”。艾斯米尔公司主张泉州天龙公司于2020年7月1日停止施工，泉州天龙公司自述其于2020年7月24日停工，2021年1月5日撤场。艾斯米尔公司就本案向新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院提起诉讼，该院受理后［案号为（2020）新4003民初字1678号］于2020年10月24日向泉州天龙公司送达民事起诉状，并于2020年11月10日开庭审理。该案庭审中，泉州天龙公司陈述其已完成工程量40％左右。后新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院审查后认为本案属于技术合同纠纷，将该案移送至一审法院审理。另查明，泉州天龙公司是中科天龙公司的全资子公司。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的《技改合同书》《合同补充协议》应否予以解除；二、泉州天龙公司应否退还预付款110万元；三、泉州天龙公司是否构成违约以及违约金数额；四、中科天龙公司是否应当承担连带责任；五、艾斯米尔公司应否支付第二笔款项510万元；六、艾斯米尔公司是否应当承担违约责任以及违约金数额。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……。本案双方当事人在《技改合同书》中约定交工日期为2019年9月30日，其中包含土建施工工期30日。2019年6月24日双方签订《合同补充协议》，协商一致确定由案外人负责土建施工。泉州天龙公司在2019年10月28日《工作联系函》中认可2019年8月24日土建队伍将脱硫塔基础交由其进行设备安装。2019年6月24日至2019年8月24日期间较《技术协议》确定的土建工期30日延长了31日。该31日并非泉州天龙公司原因导致，故案涉工程的交工时间应当顺延至2019年10月31日。泉州天龙公司未在2019年10月31日前交工，迟延履行主要债务，艾斯米尔公司多次通过《工作联系函》催促施工，泉州天龙公司仍未完工。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，艾斯米尔公司享有法定解除权。关于泉州天龙公司的抗辩理由：1．应自2019年9月23日双方签署开工报告起算合同履行期；2．土建设计及施工期间不应计入履行合同期间；3．双方已协商变更交工时间为2020年7月30日。一审法院认为：第一，泉州天龙公司的合同义务包括设计、采购、制作、安装、调试等，开工报告仅是双方对安装工程开工时间的确认，从泉州天龙公司提交的采购合同、双方之间的《工作联系函》可以看出，在双方签署开工报告之前，泉州天龙公司已经在履行设计、采购等合同义务，以开工报告作为合同履行起算时间的理由缺乏依据；第二，虽然双方在《合同补充协议》中约定土建设计由案外人完成，但从《技改合同书》《工作联系函》可以看出，双方最初约定土建部分由泉州天龙公司负责设计，因泉州天龙公司提供的设计图纸未能通过审查导致合同变更，在双方签订《合同补充协议》变更设计主体之前，泉州天龙公司履行设计义务的期间应计入合同履行期间。第三，泉州天龙公司申请延长工期至2020年7月30日，并未获得艾斯米尔公司的明确同意，艾斯米尔公司向环保行政主管部门申请工程延期，并不能推导出艾斯米尔公司同意泉州天龙公司延期交工的事实，且艾斯米尔公司在《工作联系函》中多次提及案涉工程应于2019年9月30日完工，也说明艾斯米尔公司并未同意泉州天龙公司提出的延期申请。综上，泉州天龙公司该抗辩理由不能成立。关于合同的解除时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条规定，民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案泉州天龙公司收到人民法院送达的起诉状副本时间为2020年10月24日，故《技改合同书》和《合同补充协议》自2020年10月24日解除。关于争议焦点二。艾斯米尔公司主张泉州天龙公司已完成工程价款约400万元，但泉州天龙公司主张其已完成工程价款为6，466，487.4元，并提交计算清单一份，共计112项。一审法院认为，案涉合同价款由三部分组成：设备和材料采购费、安装费、设计费。第一，关于设备采购费。1．省煤器改造及SCR安装110万元、福建永庆钢铁有限公司钢板材料款70，749元、引风机88万元、压力真空释放阀4950元、苍南县金乡镇祖建纸塑制品厂标牌款3300元，艾斯米尔公司认可，一审法院予以确认；2．新疆丝路盛龙钢铁有限公司钢材材料款139，329.94元、新疆博金元贸易有限公司钢材材料款164，272.62元、新疆玖龙盛邦金属制品有限公司钢制格栅材料款5100元、潍坊市格亿机械有限公司喷嘴材料款10，620元、无锡天屿不锈钢有限公司不锈钢合金件材料款8664元＋19，544元、奎屯华永商贸有限责任公司钢材款8555元＋6710元、新疆华汇鼎兴建材有限公司岩棉板款27，612元，因泉州天龙公司提交的购货合同和付款凭证与艾斯米尔公司提交的公证书相结合，已达到民事证据高度可能性的证明标准，一审法院予以确认。3．衬胶管道12万元、吸收塔防腐保温材料20万元，因泉州天龙公司提交了衬胶管道和防腐验收合格的证据，故一审法院予以确认；4．其他材料款，因泉州天龙公司未提交证据或提交的证据为复印件，无实际交付材料或将材料用于案涉工程的相关凭证，仅有付款凭证无法确认与本案的关联性，故一审法院不予确认。以上一审法院确认的设备和材料采购费合计2，769，406.56元。第二，关于安装费。泉州天龙公司在（2020）新4003民初字1678号案件庭审中自认其完成工程量在40％左右，艾斯米尔公司虽不认可，但同意本案安装费按40％计算。故一审法院认定安装费为112万元。泉州天龙公司主张的土石方开挖及外运27，800元、吸收塔安装465，500元、工人工资、措施费、税金，均属于安装费的组成部分，不再另行计算。第三，关于设计费。因双方在《技改合同书》中明确约定设计费20万元，且泉州天龙公司已完成设计，一审法院确认设计费为20万元。泉州天龙公司主张其支付给黄正双的设计费及其他设计费不再另行计算。综上，泉州天龙公司已完成工程量为4，089，406.56元（设备和材料采购费合计2，769，406.56元＋安装费为112万元＋设计费20万元），其收取预付款510万元，应向艾斯米尔公司退还1，010，593.44元。关于争议焦点三。艾斯米尔公司主张的违约金，包括2020年7月1日之前的逾期交工违约金和泉州天龙公司单方终止合同违约金。关于逾期交工违约金。首先，如前所述，泉州天龙公司应当在2019年10月31日前交工，但该公司2020年7月1日仍未交工，构成违约，违约天数为242天。第二，双方当事人在《技改合同书》中约定泉州天龙公司每逾期一天，按合同总价款的万分之三支付违约金。此系双方当事人真实意思表示，且泉州天龙公司作为技术合同中提供技术服务的一方，对逾期交工给艾斯米尔公司带来的可得利益损失应当有正确的预计，在约定违约金计算标准时应有所考虑，加之泉州天龙公司也是按此标准向艾斯米尔公司主张违约责任，故一审法院认为应当按照双方的约定计算违约金，即每日5100元（合同总价款1700万的万分之三），对泉州天龙公司提出调减违约金的请求，一审法院不予支持。第三，艾斯米尔公司主张在计算违约金时，合同总价款应包含土建工程价款的一半，即每日违约金为1869万元的万分之三。一审法院认为，双方签订《技改合同书》时不能预见到订立《合同补充协议》的事实，双方在《技改合同书》中约定的“合同总价款”应仅指该合同总价款1700万元。第四，泉州天龙公司抗辩称冬季无法施工、疫情无法施工属于不可抗力。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，故泉州天龙公司的抗辩理由不能成立。综上，泉州天龙公司应承担逾期交工违约金1，234，200元（5100元／天×242天）。关于单方终止合同违约金。从艾斯米尔公司2020年7月的三份《工作联系函》可以看出，泉州天龙公司在2020年7月期间仍在履行案涉合同。2020年8月，因当地疫情原因无法正常施工。疫情过后，艾斯米尔公司便向新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院提起诉讼，请求解除合同。泉州天龙公司在诉讼中始终坚持主张继续履行合同。艾斯米尔公司提交的证据不足以证实泉州天龙公司有单方终止合同的意思表示，故一审法院对其该项请求不予支持。关于争议焦点四。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。中科天龙公司系泉州天龙公司唯一股东，一审法院释明举证责任后，其未提交任何财产独立于泉州天龙公司的相关证据，应承担举证不能的法律后果，与泉州天龙公司承担连带责任。关于争议焦点五。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院认定双方解除《技改合同书》和《合同补充协议》，故尚未履行的部分，不再履行。一审法院对泉州天龙公司该项反诉请求不予支持。关于争议焦点六。双方在《技改合同书》中约定，第二笔款项付款条件为：乙方所有设备含脱硫塔立好一半，土建完工，引风机、水泵进场经甲方验收无异议。从艾斯米尔公司2020年7月的两份《工作联系函》可以看出，时至2020年7月14日，引风机尚未到场，泉州天龙公司也未提交水泵进场的相关证据。故不足以证实艾斯米尔公司在满足付款条件的情况下逾期支付第二笔款项，一审法院对泉州天龙公司主张艾斯米尔公司承担违约责任的反诉请求，不予支持。综上，判决：一、艾斯米尔公司与泉州天龙公司签订的《新疆艾斯米尔钢铁有限公司节能综合利用电厂2×75t／h循环流化床锅炉烟气超低排放技改工程合同书》及《新疆艾斯米尔钢铁有限公司节能综合利用电厂2×75t／h循环流化床锅炉烟气超低排放技改工程合同补充协议》自2020年10月24日解除；二、泉州天龙公司于判决生效之日起十日内向艾斯米尔公司返还1，010，593.44元；三、泉州天龙公司于判决生效之日起十日内向艾斯米尔公司支付违约金1，234，200元；四、中科天龙公司对泉州天龙公司上述两项债务承担连带责任；五、驳回艾斯米尔公司的其他诉讼请求；六、驳回泉州天龙公司的反诉请求。

二审中，当事人向本院提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。

艾斯米尔公司向本院提交了工艺楼土建施工图图纸目录2页及所对应施工图纸14页，其中目录内容载明是工艺楼施工图纸，并加盖泉州天龙公司图纸专用章。用以证明案涉工程土建设计是由泉州天龙公司设计完成，该图纸与《技改合同书》及《合同补充协议》项下约定一致，即由泉州天龙公司对工艺楼等土建部分负责设计。该组施工图与泉州天龙公司于2019年5月29日向艾斯米尔公司发送的工作联系函中所指的施工图亦一致。由于图纸存在遗漏设计，没有通过图审认证，此部分责任应由泉州天龙公司负担。

经质证，泉州天龙公司及中科天龙公司对该份证据真实性、合法性认可，关联性不认可，认为2019年6月23日艾斯米尔公司已经将土建设计另行发包给其他公司，并在2019年6月24日与泉州天龙公司达成补充协议，相关土建设计及图审由艾斯米尔公司负责，因此该组证据不能证明其主张。

本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

二审经审理查明：1．《技改工程合同书》载明“四、甲方（艾斯米尔公司）应承担的工作内容和责任：……5．负责本项目的土建工程施工，配合向乙方（泉州天龙公司）提供位于施工现场的施工用水用电，配合乙方进行设备就位和安装调试。6．乙方在甲方土建部分施工完成后，负责对土建部分验收，甲方应派代表到现场参与验收……8．负责组织土建施工单位和乙方进行图纸设计技术交底。五、乙方应承担的工作内容与责任：……3．工程范围：“技术协议书”中约定的2×75t／h循环流化床锅炉烟气超低排放技改工程项目的工艺设计和验收，以及整个装置的设备与材料的采购、加工、运输、安装、调试、培训。……六、工期2．所需工作日如发生下列情况之一，工期自动顺延补足施工天数：……（3）甲方土建未能按合同要求及时交付乙方设备进场施工的情况”。

2.2019年6月3日艾斯米尔公司向泉州天龙公司发送的《工作联系函》载明“泉州天龙公司：就贵公司致函《编号QZTL2019-0603》，我公司回函如下：1．根据合同第三条：本工程为交钥匙工程，乙方承包范围为EPC总承包性质，并明确乙方的承包范围具体见“技术协议书”，而技术协议书明确，乙方负责土建施工，同时合同第九条乙方承包的工程总价中包含土建及安装施工费用280万元。2．双方前期的多次沟通函中亦明确了贵方负责土建施工，且贵司的施工队按照沟通的要求于2019年5月25日进入施工现场。因此，根据合同性质、合同目的及相应条款的通用释义，合同第四条“甲方应承担工作内容和责任”中关于“负责土建工程施工”的表述显系合同制作过程中发生的误解。我方土建项目的土建工程施工应由贵司负责施工，贵司应当按土建施工的要求去建设局备案并到劳动局缴纳农民工保证金。”

3．新疆艾斯米尔钢铁有限公司于2020年5月22日更名为新疆艾斯米尔锰合金有限公司。

二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一是泉州天龙公司是否存在违约行为，案涉《技改合同书》《合同补充协议》应否解除；二是如合同解除，泉州天龙公司应否退还预付款及退还金额的认定；三是泉州天龙公司应支付的违约金如何认定。

一、泉州天龙公司是否存在违约行为，案涉《技改合同书》《合同补充协议》应否解除

泉州天龙公司上诉称，案涉合同系双方当事人真实意思表示，一审认定工期不当，其并不存在逾期交工及单方终止履行合同的违约行为，故合同应当继续履行。对此，本院分述如下：

第一，关于案涉工程工期应如何认定，泉州天龙公司是否存在逾期完工的违约行为。泉州天龙公司上诉称案涉协议未按期完成系因双方就土建工程施工主体发生争议、土建部分未完工、冬休期、疫情等因素导致，且艾斯米尔公司同意其于2020年7月31日前完成施工。艾斯米尔公司辩称《技改合同书》中关于由艾斯米尔公司负责土建施工的内容系笔误，案涉工程未如期施工系由泉州天龙公司违约导致，因其违约后发生的不可抗力、冬休期等因素及土建超期天数不应从工期中扣除，一审法院关于工期的认定错误，少计算了30天。对此，本院认为，首先，关于案涉工程工期的认定。案涉《技改合同书》载明案涉工程交工日期为2019年9月30日。协议履行过程中，双方并未就变更交工日期达成新的合意，故泉州天龙公司按照合同约定理应在2019年9月30日前履行交工义务，但由于《技改合同书》《技术协议》中对于案涉土建工程施工责任主体系艾斯米尔公司还是泉州天龙公司约定不明确，导致双方发生争议，并于2019年6月24日达成《合同补充协议》将案涉土建施工交由第三方负责。鉴于双方作为合同缔约方，对于合同约定不明均负有责任，且双方已协议变更承包范围，土建工程施工已与泉州天龙公司无关，故自2019年6月24日《补充合同协议》签订后至2019年8月24日土建队伍将脱硫塔基础交予泉州天龙公司的期间即61天，应当在双方约定的交工日期后予以顺延，即案涉安装工程交工日期应为2019年11月30日。泉州天龙公司上诉称应当以工程开工报告记载的日期作为安装工程工期起算时间，但该日期与泉州天龙公司2019年10月28日向艾斯米尔公司发送的《工作联系函》载明的安装工程施工时间不符，故该上诉理由不能成立。关于泉州天龙公司主张艾斯米尔公司向环保部门申请延期至2020年7月31日完工的申请，表明艾斯米尔公司同意泉州天龙公司关于工程延期的申请，对此，本院认为，仅凭艾斯米尔公司的申请及主管部门的批复，并不能够认定艾斯米尔公司与泉州天龙公司达成了工期延期至2020年7月31日的合意，故泉州天龙公司该项上诉理由亦不能成立。因此，泉州天龙公司应当向艾斯米尔公司交付案涉工程的时间为2019年11月30日，其截至2020年7月1日一直未完工，逾期天数共计213天。泉州天龙公司存在逾期交工的违约行为，对此，本院予以确认。

第二，泉州天龙公司是否存在单方终止合同的违约行为。根据已查明的事实，泉州天龙公司系于2020年7月24日停工，其自述停工后采购了引风机并于2020年7月31日到场，而艾斯米尔公司在一审中亦认可引风机88万元应计入已完成工程价款中，故可以认定艾斯米尔公司在停工后仍存在相关履约行为。且2020年8月当地因疫情原因无法正常施工，疫情结束后艾斯米尔公司便起诉要求解除合同，故依据现有证据不足以证实泉州天龙公司存在单方终止合同的行为。关于艾斯米尔公司上诉称采购清单显示2020年4月后泉州天龙公司无任何采购行为及费用发生记录，故可以认定其有单方终止合同的意思表示，对此，本院认为，根据已查明的事实，直至2020年7月24日前泉州天龙公司一直在进行案涉工程安装施工，履行合同义务，并不存在艾斯米尔公司主张的单方终止合同的违约行为。

第三，案涉《技改合同书》《合同补充协议》应否解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述法律规定了合同解除的三种情形，分别为约定解除、法定解除及协商一致解除。本案中，双方在案涉《技改合同书》《合同补充协议》中并未约定合同解除条款，但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，经艾斯米尔公司多次催促施工，泉州天龙公司逾期213天情况下仍未完成案涉全部工程，其自述的工程量也仅在40％左右，故艾斯米尔公司作为守约方，依法享有合同解除权。且根据已查明的事实，艾斯米尔公司于2021年6月将案涉锅炉烟气超低排放技改工程交由第三方继续施工，合同亦不具有继续履行的可能性，故艾斯米尔公司诉请解除案涉《技改合同书》《合同补充协议》，有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。

二、如合同解除，泉州天龙公司应否退还预付款及退还金额的认定

泉州天龙公司上诉主张其举证足以证实其为案涉工程实际支出费用已超过艾斯米尔公司预付款金额，一审法院未经司法鉴定程序对已完成工程进行评估，仅以其与第三方签订设备采购协议的金额及所述工程量施工比例认定已完成工程价款依据不足。艾斯米尔公司辩称，泉州天龙公司所提交部分证据系复印件，且本案并无司法鉴定之必要，一审认定已完成工程价款数额正确。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。具体到本案中，因泉州天龙公司存在逾期交工违约行为，案涉《技改合同书》《合同补充协议》已依法解除。对于双方未履行部分，已不再履行；已履行部分，因泉州天龙公司已将部分预付款物化到安装工程，依据合同性质，因已物化部分不具有恢复原状可能性，故只能折价补偿。关于泉州天龙公司已完成工程价款的认定，根据《技改合同书》，案涉锅炉烟气超低排放技改工程系EPC工程，双方协议约定工程总价款为1700万元，包含设备部分1400万元、土建＋安装施工费用280万元、设计费用20万元三部分。因双方在合同履行过程中，通过签订《合同补充协议》合意将土建设计及施工委托第三方负责，并对土建施工价款负担比例进行了明确约定，故泉州天龙公司施工范围已变更为安装工程以及土建以外图纸的设计工作，其工程价款组成为设备部分1400万元扣减土建工程款的一半、安装费用280万元、设计费20万元。关于设备部分，泉州天龙公司在一审中提交的部分采购合同、安装合同系复印件，并无实际交付或已用于案涉工程的其他证据予以佐证，故一审法院在组织双方对前述采购合同、安装合同进行质证并对证据形式、合同实际履行情况等进行审查基础上，结合在案其他证据，认定泉州天龙公司已支出的设备和材料采购费合计2，769，406.56元，并无不当。泉州天龙公司虽不认可一审判决金额，但在二审中亦未提交任何证据证实一审法院未予认定部分的合同真实且已实际履行，对此泉州天龙公司应承担举证不利的法律后果。关于安装费，因双方在签订《合同补充协议》时，已合意将“土建＋安装施工费计280万元变更为设备安装施工费280万元”，且艾斯米尔公司提交的泉州天龙公司在奎屯市人民法院审理本案的庭审笔录，可以证实泉州天龙公司在奎屯市人民法院庭审时认可已完成的工程量在40％左右，其中脱硫塔、烟道、石灰石粉仓主体跟外墙保温全部完成，脱硫塔内防腐工程完成70％，废水处理设备10个罐体及附件到场，省煤器及引风机均到场。本案一审中，泉州天龙公司并未明确对其上述陈述予以否认，仅提出按照其提交的证据确认，亦未对其完成安装工程情况申请司法鉴定。而其在一审中提交的证据并无法证实其已完成安装工程的程度超出了全部安装工程工程量的40％，艾斯米尔公司对泉州天龙公司完成40％的安装工程工程量亦未提出异议，故一审法院以此认定案涉工程已发生的安装费为112万元，数额亦无不当，本院予以维持。关于泉州天龙公司上诉称一审法院未经司法鉴定，认定其已完成工程价款，缺乏依据。对此本院认为，根据《技改合同书》，案涉工程系固定价工程，各部分组成金额明确，泉州天龙公司承包工程范围实际仅为图纸设计、设备采购及安装，依照双方提交的证据足以认定已完成工程价款，且泉州天龙公司在一审中亦未申请对其完成工程价款进行司法鉴定。在二审中，泉州天龙公司未提交任何证据证明其为案涉工程实际支出的设备材料采购款超出一审认定的数额，亦未提交证据推翻其在历次诉讼中关于已完成工程量40％的表述，故本案并无鉴定必要，本院对泉州天龙公司二审庭审中提出的鉴定申请，不予准许。关于泉州天龙公司主张一审法院并未考虑其因履行合同而获得的利润，直接适用第三方合同认定已完成工程价款的问题。对此本院认为，如前分析，双方合同解除后，泉州天龙公司对已履行部分有权要求折价补偿，一审法院将其与第三方签订的合同价款作为认定已完成工程价款的依据并无不当，其作为违约方在合同未全部履行情况下无法获得因合同全部履行所预期的利润。关于设计费，双方对于一审认定设计费20万元应计入泉州天龙公司已完成工程价款并未提出上诉，故一审判决认定泉州天龙公司已完成工程价款总计为4，089，406.56元，并无不当。双方均认可艾斯米尔公司预付工程款为510万元，对于超出泉州天龙公司已完成工程价款4，089，406.56元的部分即1，010，593.44元，泉州天龙公司应予以返还。

三、泉州天龙公司应支付的违约金如何认定

如前分析，泉州天龙公司只存在逾期交工的违约行为，并不存在单方终止履行合同的违约行为。案涉《技改合同书》第十一条“违约责任及解决方式”明确约定“1．由于乙方原因，未在本合同约定期限内完工的，每逾期一天，乙方按合同总价款的万分之三向甲方支付违约金”，该条款系双方真实意思表示，且根据双方往来的《工作联系函》、2019年11月17日《会议纪要》、奎屯-独山子经济技术开发区环保局发送的督办通知书，协议履行过程中，因泉州天龙公司安装施工进度缓慢，导致艾斯米尔公司多次被相关部门责令整改并要求停产，案涉锅炉烟气超低排放技改工程逾期完工在客观上势必会导致艾斯米尔公司经济损失，故按照双方协议约定的合同总价款万分之三即5100元／天的违约金标准计算逾期完工违约金，泉州天龙公司应向艾斯米尔公司支付逾期完工违约金1，086，300元（213天×5100元／天）。一审法院关于延误工期及逾期完工违约金的认定有误，本院对此予以纠正。

综上，泉州天龙公司部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审认定事实存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民初161号民事判决第一项、第二项、第六项，即“一、新疆艾斯米尔锰合金有限公司与泉州市天龙环境工程有限公司签订的《新疆艾斯米尔钢铁有限公司节能综合利用电厂2×75t／h循环流化床锅炉烟气超低排放技改工程合同书》及《新疆艾斯米尔钢铁有限公司节能综合利用电厂2×75t／h循环流化床锅炉烟气超低排放技改工程合同补充协议》自2020年10月24日解除；”“二、泉州市天龙环境工程有限公司于判决生效之日起十日内向新疆艾斯米尔锰合金有限公司返还1，010，593.44元；”“六、驳回泉州市天龙环境工程有限公司的反诉请求。”；

二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民初161号民事判决第三项、第四项、第五项，即“三、泉州市天龙环境工程有限公司于判决生效之日起十日内向新疆艾斯米尔锰合金有限公司支付违约金1，234，200元；四、中科天龙（厦门）环保股份有限公司对泉州市天龙环境工程有限公司上述两项债务承担连带责任；五、驳回新疆艾斯米尔锰合金有限公司的其他诉讼请求；”；

三、泉州市天龙环境工程有限公司自本判决生效之日起十日内向新疆艾斯米尔锰合金有限公司支付违约金1，086，300元；

四、中科天龙（厦门）环保股份有限公司对泉州市天龙环境工程有限公司上述债务承担连带责任；

五、驳回新疆艾斯米尔锰合金有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费45，504元（新疆艾斯米尔锰合金有限公司已预交），由新疆艾斯米尔锰合金有限公司负担19，722元，由泉州市天龙环境工程有限公司负担25，782元。反诉案件受理费34，549元（泉州市天龙环境工程有限公司已预交），由泉州市天龙环境工程有限公司负担。二审案件受理费62，686.35元（新疆艾斯米尔锰合金有限公司已预交37，928元，泉州市天龙环境工程有限公司已预交24，758.35元），由新疆艾斯米尔锰合金有限公司负担39，559.35元，由泉州市天龙环境工程有限公司负担23，127元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚卉

审 判 员　孙　祎

审 判 员　兰　宁

二〇二二年八月二十一日

法官助理　刘　钰

书 记 员　白国慧