福建正宏建筑工程有限公司、扬帆同创工贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终1036号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建正宏建筑工程有限公司，住所地漳平市和平北路**万城******，统一社会信用代码9135088166687023XQ。

法定代表人：谢正呈，董事长。

委托诉讼代理人：温志强，福建希求律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：扬帆同创工贸有限公司，住所地漳，住所地漳平工业园区工贸新区工业路**信用代码91350800574716710K。

法定代表人：杨超，总经理。

委托诉讼代理人：林惠玲，福建津都律师事务所律师。

上诉人福建正宏建筑工程有限公司（以下简称福建正宏公司）、扬帆同创工贸有限公司（以下简称扬帆同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建正宏公司的委托诉讼代理人温志强和上诉人扬帆同创公司的委托诉讼代理人林惠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建正宏公司上诉请求：请求依法纠正一审法院在工程款数额所作出的错误判决，改判支持福建正宏公司提出的一审诉求，即增加扬帆同创公司支付工程款人民币1142722元及利息。事实和理由：一审法院判决认为：“福建正宏公司对本案应当是以双方有签订的《补充协议》对提交工程竣工结算及工程款支付进行了明确的约定作为对工程款结算依据而提出异议，该理由不充分，不予支持”。一审判决对此并未作出不予以支持的理由，《补充协议书》已经确认，具有法律效力，对双方当事人均有约束力。根据当事人约定优先原则，人民法院在处理工程款结算应当作为依据，该协议书明确约定扬帆同创公司收到工程竣工结算后，（三个月内）扬帆同创公司要履行提交有关部门终审和支付95%工程款给福建正宏公司，但扬帆同创公司在三个月的期限内放弃提交报有关部门终审的权力，视为认可福建正宏公司提交的工程竣工结算，双方对工程竣工结算已经作出明确的补充书面约定，一审法院按约定判决，符合最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的司法解释，《【2005】民一他字第23号》司法解释的前提条件是当事人之间没有明确约定，则不能按《通用条款》33条第3款处理，有明确约定应按约定处理，本案属于当事人有签订补充协议书对收到工程竣工结算提交终审的时间约定。一审法院对此判决未按当事人的约定处理工程款结算属于在适用法律上错误，应当予以纠正。根据最高院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十六条附则：本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。根据本解释第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，一审法院准许扬帆同创公司提出对工程造价申请鉴定，显然是与该司法解释相悖，本案已经签订《补充协议书》和《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》明确约定：“合同专用条款内容是结合本项目实际情况制订，是对第三章合同通用条款细目的补充，二者若有矛盾，以专用条款为准。”、“35.违约35.1发包人违约，当发生下列情况时：（1）（2）（3）（4）情形属于发包方违约，其中（3）通用条款第33.3款提到的发包方无正当理由不支付工程竣工结算价款。”第33.3款中发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算，从第29天起按承包人按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。再结合《建设工程施工合同》专用条款26工程款（进度款）支付（6）“工程质量竣工合格及资料备案合格后来付至总造价的70%……”扬帆同创公司未在双方协议约定的三个月内对工程竣工结算，也未送终审，也不支付工程竣工结算价款，对此，其至今没有提出任何理由。一审法院对福建正宏公司提出申请鉴定异议的理由没进行认真审查，准许扬帆同创公司申请工程造价鉴定的决定属于适用法律错误。综上所述，请求依法纠正一审法院在工程款结算方面所作出的与司法解释相违背的错误判决，支持福建正宏公司的上诉请求。

扬帆同创公司辩称：福建正宏公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。一审中，根据扬帆同创公司的申请，依法委托相关的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定合理合法，福建正宏公司认为应当按照其单方面制作的竣工结算文件来认定工程造价没有事实和法律依据。1、根据合同约定（第33条）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，补充协议约定是工程竣工验收合格后一个月内，福建正宏公司应该提交竣工结算报告及完整的结算的资料，但涉案工程于2014年8月1日竣工，福建正宏公司也并未按时提交竣工验收报告，因此福建正宏公司没有依照合同及协议的约定，违约在先，自然不能要求扬帆同创公司履行28天内支付期限。2、扬帆同创公司虽然于2015年1月25日在结算交接表上盖章确认，表示有接收了福建正宏公司提交的相关材料，但这只是对当天收到材料进行确认，而并不是对材料表示的内容及意思进行认可。在收到相关材料后，扬帆同创公司认为内容不实，存在异议，因此双方多次协商但一直没有谈妥，才导致福建正宏公司起诉。3、关于28天的期限，合同中约定发包人（即扬帆同创公司）应在收到结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，否则应按银行同期贷款利率支付利息。即使不考虑之前福建正宏公司未按期提交结算资料的因素，扬帆同创公司要承担的只是支付利息，并不是收到后未在28天内进行审核或者提出异议，就表示认可承包方提交的全部资料内容及意思表示。4、关于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”当事人约定在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，但纵观双方签订的合同，只约定了要给予答复或者提出意见，否则从29天起应支付利息等，并没有发包人收到结算资料不及时答复就视为认可的意思表示。因此，该条款要本案中并不能适用。5、《最高人民法院（2005）民一它字第23号复函》也明确，当事人有约定在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据；而不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。即使根据该文件，也必须要有明确的约定，没有约定，则收到结算文件并不等同于结算文件发生结算效力。福建正宏公司引用最高院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十六条附则：本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。根据本解释第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该条司法解释明确规定必须对工程价款达成协议后再申请鉴定，人民法院不予准许，福建正宏公司在诉讼前没有提供任何双方达成协议的文件，即福建正宏公司并没有提供证据证明竣工后的总造价是多少，所以不能适用该条解释，福建正宏公司的上诉理由不能成立，原审判决按照鉴定后的金额认定工程造价的总金额是正确的。综上，福建正宏公司的上诉没有任何事实和法律依据，应依法驳回福建正宏公司的上诉请求。

扬帆同创公司上诉请求：请求依法撤销福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1249号民事判决的第一项和第三项，改判：1、扬帆同创公司仅应支付福建正宏公司工程款1702485.29元及该款自判决生效之日起至款清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、福建正宏公司应支付扬帆同创公司逾期完成工程罚款共计1470000元。事实与理由：第一、一审法院认定扬帆同创公司支付给福建正宏公司工程款4593570元属认定事实不清。福建正宏公司在一审起诉状中明确承认有收到扬帆同创公司支付的工程款转账370万元、现金121万元，仅因为福建正宏公司提出的工程项目中附属工程系福建正宏公司承接而被推翻，福建正宏公司主张收到涉案工程款是4593570元，一审法院以福建正宏公司在庭审中单方面的陈述，认定必须扣除福建正宏公司的其它款项，该认定没有任何事实和法律依据。福建正宏公司收到多少款项在起诉状中明确确认，对于福建正宏公司的工程款可以通过俞德泉收取的款项进行认定，扬帆同创公司的附属工程是承包给福建广润建筑发展有限公司（下称广润公司），因此附属工程的工程款应该是扬帆同创公司与广润公司之间的往来，没有证据证明俞德泉收取的现金里包含广润公司应得的工程款项，一审法院仅凭俞德泉单方面的个人陈述就认定俞德泉收到的现金款项里一定包含其它公司的款项，是错误的。另案审理过程中，收款人俞德泉多次出庭应诉，俞德泉以及福建正宏公司始终无法提供俞德泉所收到的316430元是俞德泉代表广润公司收取的证据或证明材料。同时，附属工程的工程款是多少并没有确凿有力的证据支持，广润公司所承接的附属工程是否316430元，没有证据予以认定。扬帆同创公司支付给福建正宏公司以及福建正宏公司认可的收款人俞德泉，这两部分的款项共计491万元，根据鉴定结论工程总造价为6612485.29万元，即扬帆同创公司只需再支付1702485.29元。但一审法院仅凭福建正宏公司的自认，就扣除附属工程的款项（福建正宏公司的陈述属于孤证，没有其它证据予以佐证），属认定事实不清。第二、扬帆同创公司无需支付福建正宏公司2015年4月25日起至判决生效前的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。虽然双方在通用合同条款中有约定要按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，但是前提条件，就是无正当理由不支付时才能计算利息。首先，福建正宏公司将并非自己承接的附属工程归进造价结算中，一直到起诉后，扬帆同创公司提出异议并提交确凿有力的证据，福建正宏公司才不得不承认，导致扬帆同创公司无法与福建正宏公司进行结算，这是福建正宏公司的过错。其次，福建正宏公司的结算资料不真实，根据鉴定机构的最终结算报告，总共600多万的工程，福建正宏公司就多结算了114万，多了百分之十九的数额，这样的结算资料是由于福建正宏公司单方为了多得利益而虚假结算，由于福建正宏公司没有提供真实有效的结算报告，导致扬帆同创公司无法与福建正宏公司进行结算，自然无法进行支付工程尾款，是福建正宏公司的过错。同时，双方签订的补充协议第四条第7款约定“承包人应提交真实的工程竣工结算”，由于福建正宏公司没有提交真实的工程结算，必须通过第三方作出鉴定，由此导致扬帆同创公司迟延支付，不是扬帆同创公司的过错。因此，扬帆同创公司无须承担判决生效前的利息。第三、扬帆同创公司的反诉请求有理有据，一审没有支持是错误的。1、竣工验收报告能够认定福建正宏公司承建的工程完工时间比约定的时间推迟了499天，扣除扬帆同创公司认可的延期9天外，福建正宏公司的违约时间为490天。根据双方在合同第三部分《专用条款》第35.2条明确约定“承包人逾期一天罚款人民币叁仟元”，扬帆同创公司的反诉请求有法律依据。2、一审法院不予支持的理由是认为扬帆同创公司未按约及时拨付进度款，该认定完全错误。（1）对于一审法院认定的基础完成时间、二层板完成时间、四层板完成时间，福建正宏公司在实际施工过程时并没有按合同规定提交已完工程量的报告，导致扬帆同创公司从来不知道工程进度，也看不到相关工程材料，扬帆同创公司无法确认计量结果，也就无法知道何时支付工程进度款，福建正宏公司也未提交请款报告。福建正宏公司提交的工程材料都是工程结束后为了验收通过而补的，并不是实际施工过程中形成。故一审法院将没有按期支付的责任认为是扬帆同创公司造成，是错误的。（2）无论扬帆同创公司有没有延期支付工程款，一审法院将工程延期的全部责任认定由扬帆同创公司来承担是错误的。首先，即使扬帆同创公司有存在未按时支付进度款的情形，扬帆同创公司也只需承担延期支付天数内的责任，而不是对福建正宏公司延期完工的490天承担全部责任。根据合同的约定（详见《通用条款》第13.1条、第35.1条、《专用条款》第35.1条等），即当发包人有存在延期付款的情形时，对承包方来说，发包方的责任就是顺延工期，假设存在有扬帆同创公司未按时支付进度款的情形，最多也只能顺延工期，即扬帆同创公司延期付款多少天，工期就顺延多少天，而不是将所有工程延期的责任全部由扬帆同创公司承担。（3）即使根据一审判决的认定，也可以确认工程延期的责任并不是全部由扬帆同创公司承担，一审法院明确认定“未按约及时拨付进度款是造成工期延误的主要原因”，也就是说，即使存在延期付款行为也不是工程延期的全部原因，那么对于其它的原因，一审法院却并没有进行认定，是错误的。综上，一审法院将只有福建正宏公司认可的收款人俞德泉收到的款项，依据福建正宏公司的单方陈述就认定其中的316430元不是本案工程款，属于认定事实不清；同时本案工程尾款一直未支付是由于福建正宏公司没有提供正确的结算凭据，导致扬帆同创公司一直没有办法付款，因此利息只能从最终合法有效造价结论出来之时，才能认定扬帆同创公司的付款时间，开始计算应付利息的时间；再者，无论扬帆同创公司是否存在延期付款的情形，但根据合同约定，延期付款的情形并不是福建正宏公司作为施工方工程全部延期的理由，延期付款只能工期顺延，而不是可以不进行施工，合同中明确、多处的约定，一审法院却没有予以认定，实属事实认定不清，二审法院应依法予以改判。

福建正宏公司辩称：一、一审判决认定支付给福建正宏公司工程款4593570元属于认定事实清楚。对这一事实在第一次的一审开庭时，福建正宏公司已提出变更诉讼请求，客观事实正如扬帆同创公司所述的附属工程是承包给广润公司，根据2012年10月23日签订《协议书》，实际施工人是俞德泉，其中原正大门工程竣工结算34895元、围墙工程竣工结算172530元、临时围墙（南面）工程竣工结算109005元，即共计工程款人民316430元。这些工程款项扬帆同创公司直接用现金结算支付给实际施工人俞德泉，因此福建正宏公司相应在收到的工程款中予以扣除，体现诚实诉讼，不存在一审判决认定事实不清。且根据双方签订的《专用条款》第26条（8）工程款全部以银行转账形式支付，福建正宏公司扣除现金部分，广润公司在四年多的时间也没有因工程款与扬帆同创公司发生纠纷，由此看出扬帆同创公司对广润公司承建的附属工程造价是认可的，也没有对此事正式提出诉讼解决。因此一审认定的附属工程款扣除的判决，事实是清楚的。二、扬帆同创公司应向福建正宏公司支付2015年4月25日起至判决生效前的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。双方签订的《补充协议》四、工程款支付：（7）中明确提交工程竣工结算后，分期分批在三个月内付至总造价的95%。因此，一审判决自2015年4月25日起至款项还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，是正确的。三、扬帆同创公司的反诉请求没有事实依据。其一、双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目：只有宿舍楼5A#工程，后变更增加工程量宿舍楼5B#工程及装修；其二、根据双方签订的《补充协议》约定的四、工程款支付的具体约定，即在基础完成后七日内付款50万元，然而在基础完成（2012年11月5日）后的2012年12月17日才支付了第一笔工程款转入福建正宏公司银行账户10万元，与约定付款时间和金额明显存在严重违约；二层板完成（2013年1月18日）后七日内付款50万元，实际上在2013年2月5日第二笔工程款转入福建正宏公司银行账户只支付25万元，显而易见，支付工程款项第一期、第二期就存在根本性的严重违约。因此，根据《建设工程施工合同》“35.1发包人违约，当发生下列情况时：（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行”。由于建设单位一开始就不按双方的约定支付工程款项，导致福建正宏公司的施工无法正常运转进行，竣工时间的延误责任应当由违约方自行承担。据此，一审判决驳回扬帆同创公司提出的反诉，是正确的。

福建正宏公司向一审法院起诉请求：1、扬帆同创公司偿还拖欠福建正宏公司建设工程价款3161647.59元及从2015年4月25日起至清偿时止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2、申请法院将扬帆同创公司宿舍楼5A#、5B#楼工程依法拍卖，福建正宏公司建设工程的价款3161637.59元及利息就扬帆同创公司工程拍卖的价款优先受偿；3、本案受理费由扬帆同创公司承担。

扬帆同创公司向一审法院提出反诉请求：判令福建正宏公司支付扬帆同创公司逾期完成工程罚款共计1470000元。

一审法院认定事实：2012年9月17日，扬帆同创公司（发包人）与福建正宏公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：由福建正宏公司承建位于扬帆同创漳平工程土建、水电工程；工程开工日期为2012年9月20日，竣工日期为2013年3月20日，工期总天数为180天；工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》合格标准；合同价款按实结算，按照《建设工程工程量清单计价规范》等以及现行相关文件规定进行结算、总价下浮10%；违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等。后扬帆同创公司（发包人）与福建正宏公司（承包人）又签订了一份《补充协议》，约定本合同补充条款是原合同的组成部分，工程内容为宿舍楼5＃工程土建、水电工程，其中5Ｂ＃楼2-5层室内装修只做到粗底及工程款支付等条款。工程款（进度款）支付：（1）基础完成后付款50万元。（2）二层板完成后付款50万元。（3）四层板完成后付款60万元。（4）封顶后付款60万元。（5）所有墙体完成及外墙落架后付款100万元。（6）以上付款时间为完成后7日内。（7）工程质量竣工验收合格及资料备案合格后付至总造价的70%，再过一月后付至总造价的80%，再过两个月付至总造价的95%。（工程竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工结算，发包人对工程竣工结算进行初审后，由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审，承包人应提交真实的工程竣工结算，工程结算经终审确认及资料齐全后，工程款支付至审核后工程总造价的95%。）上述合同签订后，福建正宏公司按约定进行施工。扬帆同创公司与福建正宏公司在工程竣工验收前共同签署了《工程质量保修书》，约定该《工程质量保修书》作为施工合同附件，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保修金，质量保修金为施工合同价款的5%等条款。2014年8月1日，讼争工程竣工验收会议召开，由建设单位、监督单位、设计单位、勘察单位、监理单位及施工单位参加，结论为本工程质量评定为合格，同意交付使用。另查明，2017年5月11日，原扬帆同创（中国）电子有限公司名称变更为扬帆同创工贸有限公司，原公司的股东、法定代表人、统一社会信用代码等均没有变更。

一审法院认为，经扬帆同创公司申请，依法委托鉴定机构对福建正宏公司已施工部分工程造价进行重新鉴定，福建正宏公司对本案应当是以双方有签订的《补充协议》对提交工程竣工结算及工程款支付进行了明确的约定作为对工程款结算依据而提出异议，该理由不充分，不予支持。2019年3月6日的鉴定结论合法、有效，认定福建正宏公司已完工工程造价数额为6612485.29元。诉讼中，福建正宏公司对扬帆同创公司通过银行已支付工程款370万元无异议，但提出在诉状中自认支付给俞德泉现金的121万元中，包含附属工程三项合计为316430元，对这部分应予以扣除，认可本案的讼争工程共计收到4593570元。因为扬帆同创公司的附属工程是由福建广润建筑发展有限公司承建的，并由委托代表人俞德泉签订的合同，现福建正宏公司只认可支付给俞德泉现金的121万元中的893570元是本案的讼争工程款，理由充分，予以支持。据此认定，本案扬帆同创公司尚欠工程款为6612485.29-4593570=2018915.29元。工程质量取样送检的前提是工程已完工。根据福建正宏公司提供的有监理部门确认的《表C.O.129混凝土强度检验评定表》，体现承台、二层柱、四层柱的施工日期分别为2012年11月5日、2013年1月18日、2013年4月15日。对讼争工程进度款应付时间起算点、扬帆同创公司到付时间及金额作如下认定：1、基础完成时间七日内2012年11月12日应付50万元，实际到付2012年12月17日金额10万元，欠付40万元；2、二层板完成时间七日内2013年1月25日应付50万元，实际到付2013年2月5日金额25万元，欠付25万元；3、四层板完成时间七日内2013年4月22日应付60万元，实际到付2013年2月5日金额25万元，欠付35万元。未按约及时拨付进度款是造成工期延误的主要原因。依照合同约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。因此，对于扬帆同创公司要求福建正宏公司支付逾期完成工程罚款1470000元的反诉请求，证据不足，不予支持。综上，福建正宏公司与扬帆同创公司之间签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》成立且合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。合同签订后，福建正宏公司依约进场施工，其所完成工程造价经本院委托鉴定机构重新鉴定为6612485.29元，扣除已支付4593570元，尚欠6612485.29-4593570=2018915.29元应限期清偿。根据已查明的事实，双方签定的合同条款约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。讼争工程于2014年8月1日已召开工程竣工验收会议，福建正宏公司于2015年1月25日向扬帆同创公司提交了工程竣工结算书，扬帆同创公司(发包人)应当给付建设工程价款之日为2015年2月23日。现福建正宏公司主张从2015年4月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息，符合有关法律的规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。福建正宏公司于2015年8月18日向本院提起诉讼，要求将扬帆同创公司宿舍楼5A#、5B#楼工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，符合有关法律规定，予以支持，要求将扬帆同创公司宿舍楼5A#、5B#楼工程的价款的利息就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，不符合有关法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、扬帆同创公司应在判决生效之日起十五日内向福建正宏公司支付工程款2018915.29元及该款自2015年4月25日起至款项还清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、福建正宏公司就工程款2018915.29元对扬帆同创公司宿舍楼5A#、5B#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿;三、驳回福建正宏公司的其他诉讼请求；四、驳回扬帆同创公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费32499元，由福建正宏公司负担10000元，扬帆同创公司负担22499元；反诉案件受理费18030元，按照《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，减半收取计9015元，由扬帆同创公司负担；鉴定费40372元，由福建正宏公司负担12212元，扬帆同创公司负担28160元。鉴定费已由扬帆同创公司先行垫付，判决生效后十五日内由福建正宏公司向扬帆同创公司支付应负担的12212元；若未履行，扬帆同创公司可抵扣上述的执行款。

本院二审期间，扬帆同创公司未提交新证据，福建正宏公司向本院提交新证据：福建省漳平市人民法院（2018）闽0881刑初313号刑事判决书；证明：本案实际施工人俞德泉因拖欠其他人的工资、材料款等，犯拒不执行判决、裁定罪被判刑拘役五个月。

经质证，扬帆同创公司对证据真实性无异议，与本案的关联性和证明内容有异议。证据没有体现拖欠款项是因为本案工程所欠付，俞德泉被判刑中还有一个理由是转移资产，转移行为与本案工程不存在关联性；同时，俞德泉承接本案工程外还有承接其它工程，不能认定拖欠材料款是因为本案工程而拖欠。

本院认为，福建正宏公司二审提交的证据与本案不具有关联性，不予认定。

对原审判决查明的事实，扬帆同创公司对一审判决认定“1、基础完成时间七日内2012年11月12日应付50万元……导致施工无法进行，承包人可停止施工”有异议，福建正宏公司施工过程中，扬帆同创公司没有收到关于基础完成时间的相关材料，具体完成时间并不清楚，所以无法按照时间进度付款，施工材料是后面补的，并不是按照施工进度提交扬帆同创公司。福建正宏公司对原审判决查明的事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实，予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。

本案二审的争议焦点为：1、扬帆同创公司尚欠工程款如何认定？尚欠工程款的利息应从何时起算？2、福建正宏公司应否承担逾期完工的违约责任？对此，予以分析认定如下：

本院认为，扬帆同创公司与福建正宏公司签订的《补充协议》约定“工程竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工结算，发包人对工程竣工结算进行初审后，由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审，承包人应提交真实的工程竣工结算，工程结算经终审确认及资料齐全后，工程款支付至审核后工程总造价的95%。”该约定明确工程造价是由发包人报有关部门终审确认。一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，符合双方当事人的约定，福建正宏公司认为应以其单方结算的工程造价作为定案证据的主张，不能成立。本案工程造价应以鉴定机构作出的6612485.29元认定。扬帆同创公司在履行合同过程中，通过银行支付工程款370万元、现金支付给俞德泉121万元，共支付款项491万元，双方当事人并无争议，但福建正宏公司认为现金支付中有316430元是支付附属工程款。对此，福建正宏公司应举证证明现金支付121万元中有893570元是支付给福建正宏公司、316430元是支付给福建广润建筑发展有限公司的附属工程款，但其未能举证证明，仅是单方陈述，且扬帆同创公司亦不予认可，福建正宏公司应承担举证不能的责任。一审法院认定有误，本院予以纠正。扬帆同创公司尚欠工程款为1702485.29元（6612485.29元-4910000元），案涉工程造价在起诉前双方并未经最终结算，扬帆同创公司对尚欠工程款的利息应从起诉之日起计算，即2015年8月18日。根据合同约定的工期，福建正宏公司存在逾期完工的事实，但双方订立合同时，工程量是宿舍楼5A#，后补充协议又变更增加了宿舍楼5B#，工程量增加了约一半，而工期却未重新调整约定；另扬帆同创公司在履行合同过程中，均未按约支付工程进度款，存在先违约情形，在其有先违约的事实下，要求福建正宏公司承担逾期完工违约责任，依据不足，不予支持。

综上所述，福建正宏公司的上诉请求不能成立，予以驳回；扬帆同创公司上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1249号民事判决第四项，即“驳回扬帆同创工贸有限公司的反诉请求”；

二、撤销福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1249号民事判决第一项、第二项、第三项，即“扬帆同创工贸有限公司应在本判决生效之日起十五日内向福建正宏建筑工程有限公司支付工程款2018915.29元及该款自2015年4月25日起至款项还清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”、“福建正宏建筑工程有限公司就工程款2018915.29元对扬帆同创公司宿舍楼5A#、5B#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿”、“驳回福建正宏建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、扬帆同创工贸有限公司应在本判决生效之日起十五日内向福建正宏建筑工程有限公司支付工程款1702485.29元及该款自2015年8月18日起至款项还清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

四、福建正宏建筑工程有限公司就工程款1702485.29元对扬帆同创公司宿舍楼5A#、5B#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿；

五、驳回福建正宏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费35962.37元，由福建正宏建筑工程有限公司负担17932.37元，由扬帆同创工贸有限公负担18030元。一审本诉案件受理费32093.18元，由福建正宏建筑工程有限公司负担11970.81元，扬帆同创工贸有限公司负担20122.37元；反诉案件受理费18030元，按照《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，减半收取计9015元，由扬帆同创工贸有限公司负担；鉴定费40372元，由福建正宏建筑工程有限公司负担12212元，扬帆同创工贸有限公司负担28160元。鉴定费已由扬帆同创工贸有限公司先行垫付，本判决生效后十五日内由福建正宏建筑工程有限公司向扬帆同创工贸有限公司支付应负担的12212元；若未履行，扬帆同创工贸有限公司可抵扣上述的执行款。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　郑国柱

审判员　　张文池

审判员　　郭胜华

二〇一九年十月十一日

法官助理吴金燕

书记员郑冬明

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。