泉州市镒鑫电子工贸有限公司与福建兴润建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽05民终141号

上诉人（原审被告，反诉原告）泉州市镒鑫电子工贸有限公司，住所地福建省泉州市惠安县。

法定代表人许自少，该公司执行董事。

委托代理人张剑锋，福建泉秀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）福建兴润建设有限公司，住所地福建省惠安县。

法定代理人陈净煊，该公司执行董事。

委托代理人邓泉源、李燕瑜，福建安凯律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）泉州市镒鑫电子工贸有限公司（下称镒鑫公司）因与被上诉人（原审原告，反诉被告）福建兴润建设有限公司（下称兴润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第5745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审判决查明：兴润公司与镒鑫公司均系经工商行政管理部门登记注册具有相应资质的企业法人。2012年12月15日，双方签订《建设工程施工承包合同》1份，约定发包方镒鑫公司把位于泉州市绿谷台商高科技产业基地B19－1的生产车间一座三层共6436.02平方米，宿舍楼一座五层共3274.95平方米，发包给承包方兴润公司承建，承包采用包工包料方式，承包范围为按施工图纸设计范围内的主建筑，开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2013年9月30日（竣工日期为土建工程竣工并通过验收交付使用日期），合同工期总日历天数270天，如遇发包方未按合同支付进度款，经发包方代表鉴证后，工期可以相应顺延，因承包方原因，不能按合同约定的日期竣工，承包方应承担违约责任，则发包方有权按每日加罚总工程款万分之三，作为超期违约金，合同价款总额为1188万元，价款支付方式为，按进度支付工程款，并部分垫资支付利息，生产车间、宿舍楼均浇灌至一层屋面，付第一期总工程款20%，生产车间、宿舍楼均浇灌至封顶，付第二期总工程款20%，所有承包土建工程全部竣工并验收交付，付第三期总工程款10%，自承包土建工程全部竣工并验收交付日起，发包方按总工程款的40%按年利率10%支付给承包方作为垫资利息，期限一年，利息按季度支付，即：全部土建工程竣工并验收交付日起一年内付清总工程款40%，质量保修金为总工程款10%，自承包工程土建竣工并验收交付日起一年内付清，质量保修期为一年。合同签订后，兴润公司按约组织员工进场施工，于2013年12月15日竣工验收合格并交付使用。双方于2013年6月15日签订《厂区市政工程施工承包合同》1份，约定镒鑫公司把涉案工程的厂区全部市政工程及部份扫尾工程，包含消防池、泵房及设备、排水、排污、消防、道路、绿化、LED路灯以及大门、传达室、配电室、广告牌二次装修及不锈钢电动门、停车坪、篮球场、办公室装修等给兴润公司承建，采用包工包料方式，开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2013年9月15日，合同工期总日历天数90天，合同价款为170万元，该工程已于2013年10月完工并交付使用。2014年10月28日，双方进行结算，镒鑫公司尚欠兴润公司工程款544万元，结算后，镒鑫公司又支付工程款65万元，尚欠兴润公司工程款479万元，经催讨未果，兴润公司于2015年7月7日向本院提起诉讼。

原审判决认为，该案双方当事人争议的焦点为：镒鑫公司是否拖欠兴润公司工程款479万元及利息，兴润公司是否应当支付违约金305550元？原审法院经审查认为，双方对证据1、2、3、4、5、6、8的真实性没有异议，应予确认。证据1即《建设工程施工承包合同》明确约定，涉案工程总造价1188万元，自承包方土建工程全部竣工并验收交付日起，发包方按总工程款的40%按年利率10%支付给承包方作为垫资利息，期限一年；证据8即《厂区市政工程施工承包合同》对所涉及的工程款并没有约定垫资情况，所以，兴润公司与镒鑫公司分别主张按5432000元与2552000元为基数计算垫资利息，证据不足，不予采信。应按4752000元为基数（1188万元×40%＝4752000元）计算垫资利息。兴润公司对证据5的“工期按原合同约定的进度比应当顺延40天”的主张，因双方没有约定，依据不足，不予采信。根据《建设工程施工承包合同》约定，发包方未按合同支付进度款，工期可以相应顺延，因承包方原因，不能按合同约定的日期竣工，承包方应承担违约责任，则发包主有权按每日加罚总工程款万分之三，作为超期违约金，证据3即《建设工程竣工验收报告》、证据4即《请示》证明了实际竣工验收日期为2013年12月15日，而双方约定的竣工日期为2013年9月30日，迟延工期75天；证据6即《砼试块强度检验报告》证明了镒鑫公司未能按时支付进度款，支付进度款不足问题，为此，双方存在互有违约行为，镒鑫公司不能提供证据证明自己无违约行为、工程逾期与其无关，故其主张兴润公司应支付超期违约金305550元，证据不足，不予采纳。根据《建设工程施工承包合同》约定，质量保修期为一年，至2014年12月15日届满，证据3即《建设工程竣工验收报告》的审查结论：“经审查施工单位能按设计项目要求和施工合同，约定完成。技术档案及施工管理资料基本齐全，有关报告符合要求各方参建主体已提出相应的质量评估意见。同意验收”。所以涉案工程经验收合格，并交付使用，在保修期限内，镒鑫公司并没有关于质量问题向兴润公司提出。证据2即工程款结算单，证明了双方于2014年10月28日经结算，镒鑫公司尚欠兴润公司工程款544万元（包含附属路面工程170万元），镒鑫公司主张结算后有支付工程款75万元，但未能提供证据加以证明，应按双方共认的65万元认定，即镒鑫公司尚欠兴润公司工程款479万元（544万元－65万元＝479万元），结算时，镒鑫公司也没有向兴润公司提出质量问题，而证据7即照片，既未能说明拍照时间及地点，也未能说明存在质量问题的具体情况，真实性不予认定，镒鑫公司主张的质量问题，证据不足，不予采信。综上所述，原审法院认为，兴润公司与镒鑫公司双方签订的《建设工程施工承包合同》，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。镒鑫公司没有按合同约定履行义务，构成违约，应承担相应的民事责任，即应支付工程款479万元及利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，兴润公司主张垫资利息为543200元（以5432000元为基数，自2013年12月16日起至2014年12月16日止，按年利率10%计算），理由不充分，依据不足，不予全部支持。应调整为按4752000元为基数，自2013年12月16日起至2014年12月15日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据有关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。兴润公司主张镒鑫公司应以尚欠的479万元为基数支付违约金，即自2014年12月17日起至还清款项之日止，按年利率10%计算，依据不足，不予采信。应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。涉讼工程竣工日为2013年12月15日，兴润公司于2015年7月7日向本院提起诉讼，因此，兴润公司主张对其所承建的工程享有优先受偿权，已超过六个月期限，不予采纳。镒鑫公司主张兴润公司应支付超期违约金305550元及应对涉讼工程依法进行维修，证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十七条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定判决：一、镒鑫公司应于本判决生效之日起三十日内支付兴润公司工程款479万元及利息（其中：以4752000元为基数，自2013年12月16日起至2014年12月15日止；以479万元为基数，自2014年12月17日起至还清款项之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回兴润公司的其他诉讼请求。三、驳回镒鑫公司的诉讼请求。本案本诉受理费50882元，由兴润公司负担3930元，由镒鑫公司负担46952元。反诉受理费5883.25元，由镒鑫公司负担。

原审判决宣判后，镒鑫公司不服，提起上诉称，一、本案兴润公司延误工期事实清楚，原审法院未依法认定兴润公司的违约行为，支持镒鑫公司请求兴润公司支付违约金的诉求，显然认定事实不清，判决错误。镒鑫公司与兴润公司既已在《建设工程施工承包合同》中约定了工程内容及明确工期，兴润公司就必须严格按照约定的工期完成工程。但实际上，兴润公司延期了75天完成工程，其违约行为事实清楚，必须按照合同的约定向镒鑫公司支付超期违约金。二、原审法院未对镒鑫公司提交《现场勘查申请书》作出答复和处理，显然违反程序规定。三、原审判决认定“结算时，镒鑫公司也没有向兴润公司提出质量问题”与事实不符。镒鑫公司在一审审理过程中，已向法院提出陈铭坤才是该工程施工的实际负责人。镒鑫公司也是将所有工程款项直接支付陈铭坤，陈铭坤在一审开庭时承认其为公司的项目负责人。不管是工程完工后，还是在结算时，镒鑫公司均多次联系陈铭坤让其对工程进行维修。且工程价格的结算与工程质量问题是两个不同概念，镒鑫公司本着诚信的态度，及时与兴润公司核对结算工程款，但并不能以此推断镒鑫公司对于质量没有疑问。四、原审法院认为镒鑫公司提供照片说明质量问题不予采信，与事实不符。镒鑫公司在举证期限内提起反诉，并提供照片说明工程质量存在问题的事实。而原审法院不仅未对照片进行审查，也未对勘查申请作出处理，这剥夺了镒鑫公司的程序性权利，也侵犯了镒鑫公司的实体权利。五、工程质量问题实际存在，原审对此没有给予审查，违反了公平原则。《建设工程质量管理条例》第四十条及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条均明确规定了建设工程的最低使用年限，即只要兴润公司承建的镒鑫公司的工程在法律规定的最低使用年限内出现质量问题，兴润公司便负有保修义务，即使双方之间约定了保修期，也不能免除建设工程承包单位履行法律规定的保修义务。兴润公司所建工程在建成之后不久便出现外墙砖大面积破裂、渗水；室内墙体出现大面积脱落、裂损、渗水；排水管道漏水等多方面严重质量问题，给镒鑫公司造成巨大的经济损失。该工程显然仍在法律规定的最低使用年限之内，而兴润公司对镒鑫公司多次维修要求均应付了事，没有尽到维修义务。原审法院对于镒鑫公司要求维修的反诉请求没有依法进行审查，从而没有依法判决要求兴润公司履行法律赋予的保修义务。六、镒鑫公司尚欠兴润公司工程款应为4687093.39元，而非479万元，原审法院认定错误。2014年10月28日，镒鑫公司与兴润公司对工程款进行结算确认尚欠工程款为544万元，但在2014年12月5日至2015年5月30日间，镒鑫公司先后六次再支付共计752906.61元给了项目的负责人陈铭坤，所以尚欠的工程款应为4687093.39元，原审判决镒鑫公司支付工程款479万元显然错误。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；并判令兴润公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人兴润公司答辩称，一、镒鑫公司结欠兴润公司工程款479万元，事实清楚，证据充分。双方结算后，镒鑫公司分二次共支付65万元，尚欠479万元未予支付。镒鑫公司主张其在结算后已经分六次支付752906.61元，实际结欠工程款4687093.39元，但其未能向法庭提供付款凭证等有效证据证实。据此一审认定镒鑫公司结欠工程款479万元，完全正确。二、一审判决镒鑫公司应当支付银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金（利息）合理合法。由于镒鑫公司未能按照合同约定时间支付结欠工程款，已经造成兴润公司的实际损失。涉诉工程（包括增加170万元工程量部分）于2013年12月15日竣工验收并交付使用。施工合同约定保修期为一年，即保修期至2014年12月15日为止。一审判决镒鑫公司以479万元为基数支付自2014年12月17日起至实际偿付之日止的银行同期同类贷款利率计算的利息，合理、合法。不存在镒鑫公司庭审中所主张的应当扣除保修金的利息之问题，且该主张镒鑫公司在上诉状中并未作为上诉请求。三、本案工程施工工期延长并非兴润公司的责任，其后果应当由镒鑫公司承担。双方签订《建设工程施工合同书》约定涉诉工程竣工日期为2013年9月30日，实际竣工日期2013年12月15日，从表面上看，工期延误了75天。但工期延误是上诉人造成的：一是镒鑫公司修改建设方案增加工程量造成的。涉诉工程因为建设方案修改，增加工程量170万元，工期按原合同约定的进度比应当顺延40天。虽然该部分工程另行约定工期，但由于办公楼装修等需要等待主体工程完工后才能施工，故工期顺延在所难免。二是由于镒鑫公司未按约定支付工程款造成的。涉诉工程中，宿舍楼于2013年5月11日封顶，车间（厂房）于2013年5月22日封顶。根据施工合同的约定，2013年5月23日镒鑫公司应当支付总工程款的20%，约240万元（不包括设计变更增加工程量部分）。而实际止，镒鑫公司直到2013年6月3日才第一次支付50万元，该期应付工程款直至工程竣工交付时仍未付清。由于镒鑫公司未能及时支付上述应付款项，导致兴润公司不能及时支付工人工资与材料款，造成工期拖延，责任在镒鑫公司。四、镒鑫公司主张工程质量存在问题的理由不能成立。涉诉工程于2013年12月15日通过竣工验收，保修期限至2014年12月15日结束。在保修期直至2014年10月28日双方对工程款进行结算时，镒鑫公司均没有提出任何关于质量的问题。在结算后至保修期届满，镒鑫公司也未向兴润公司提出工程质量问题。若工程主体质量确实存在问题，镒鑫公司在一审时就应当提出鉴定申请，然而镒鑫公司并未提出鉴定申请。同时，勘验现场不是必须的程序和法院的义务，法院不是专业鉴定机构，勘验现场没有任何意义，兴润公司也不予以认可。因此兴润公司施工的工程没有存在质量问题。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，判决完全正确。请求驳回镒鑫公司的全部上诉请求，维持一审判决。

对于原审查明的事实，除镒鑫公司认为其结算后已支付工程款为752906.61元，尚欠兴润公司的工程款为4687093.39元且包含保修金118.8万元，利息应为255200元，兴润公司应支付的违约金是305550元，整个工程是两个工程，并非一个工程外，镒鑫公司和兴润公司对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审期间，双方均未提供新的证据。

二审的争议焦点为：1、诉争工程是否存在质量问题；2、镒鑫公司是否拖欠兴润公司工程款479万元及相应利息；3、兴润公司是否应当支付镒鑫公司违约金305550元？

本院认为，关于焦点一诉争工程是否存在质量问题，镒鑫公司与兴润公司签订的《建设工程施工承包合同》约定的诉争工程质量保修期为一年，诉争工程于2013年12月15日通过竣工验收，保修期限至2014年12月15日结束。在保修期直至2014年10月28日双方对工程款进行结算时，镒鑫公司均没有提出任何关于工程质量的问题。在双方结算后至保修期届满，镒鑫公司也未向兴润公司提出工程质量问题。另镒鑫公司在一审时并未对诉争工程是否存在质量问题提出鉴定申请，且从镒鑫公司所提供的照片不足以证明该照片来源于诉争工程，更无法证明是由于兴润公司的施工造成的，故本院对镒鑫公司关于诉争工程存在质量问题的主张不予支持。关于焦点二镒鑫公司拖欠兴润公司工程款的具体金额问题，镒鑫公司于2014年10月28日出具一份《工程款结算单》确认未付兴润公司工程款为544万元，镒鑫公司主张结算之后，其已经多次支付了合计752906.61元，尚结欠的工程款应为4687093.39元，但其并未提供相应的证据予以佐证，而兴润公司只确认结算后收到65万元，因此，镒鑫公司应承担举证不利的法律后果，原审法院认定镒鑫公司尚结欠兴润公司的工程款应为479万元，并判令镒鑫公司应予支付并无不妥。镒鑫公司未按合同约定履行相应的支付工程款义务，构成违约，应承担相应的民事责任，支付相应的利息。关于兴润公司主张的垫资利息及逾期付款违约金，虽然本案的《建设工程施工承包合同》约定“自承包方土建工程全部竣工并验收交付日起，镒鑫公司按总工程款（即11880000元）的40%按年利率10%支付给兴润公司作为垫资利息，期限一年”，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，原审法院将兴润公司主张的自2013年12月16日起至2014年12月15日止的垫资利息基数调整为按总工程款的40%即4752000元，计算标准调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并将兴润公司主张的自2014年12月17日起至还清款项之日止的逾期付款违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，并无不妥，本院予以维持。关于焦点三兴润公司是否应当支付镒鑫公司超期违约金305550元，本院认为，虽然兴润公司在本案中存在工期延迟的行为，但镒鑫公司也存在未按合同约定时间支付工程进度款的情况，且双方签订的《建设工程施工承包合同》明确约定如果镒鑫公司未按合同约定支付进度款，工期可以相应顺延，鉴于双方均存在违约行为，镒鑫公司不能提供证据证明自己按时支付工程进度款，工程逾期与其无关，故原审法院认定镒鑫公司主张兴润公司应支付超期违约金305550元及应对涉讼工程依法进行维修，证据不足，不予支持，并无不当。综上，上诉人镒鑫公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案二审案件受理费11705.25元，由泉州市镒鑫电子工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄海清

代理审判员　　傅天真

代理审判员　　詹扬东

二〇一六年六月二十八日

书　记　员　　林嘉锟

一、引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。