福建省长汀电业发展有限公司与吕砚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽08民终220号

上诉人（原审原告）福建省长汀电业发展有限公司，住所地福建省长汀县。

法定代表人胡德金，总经理。

委托代理人刘新策，福建正廉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）吕砚，男，1976年9月26日生，侗族，农民，住贵州省石阡县。

委托代理人卢欣昌，江西章贡律师事务所律师。

上诉人福建省长汀电业发展有限公司（下称长汀电业公司）因与被上诉人吕砚建设工程施工合同纠纷一案，不服长汀县人民法院（2015）汀民初字第2453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人长汀电业公司的委托代理人刘新策与被上诉人吕砚的委托代理人卢欣昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明：2012年3月4日，案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司（下称恒鼎建筑公司）中标承建了国网福建省长汀县供电有限公司“35KV长汀县新桥镇-童坊镇线路工程”。同日，长汀电业公司与恒鼎建筑公司签订《35KV电力工程合作协议》一份，约定：长汀电业公司与恒鼎建筑公司合作承建国网福建省长汀县供电有限公司35KV长汀县新桥镇-童坊镇线路工程。在第三项第1款中约定，在发包方因故未能及时支付进度款或其他款项时，为了不影响施工耽误工期，分包方所需符合分包合同条款的进度款或垫付的其他款项（征地款、表功补偿费等）需临时支付时，由甲方（恒鼎建筑公司）根据分包方申请，向乙方（长汀电业公司）出具协商函，先行由乙方垫付等权利和义务。2012年3月5日，恒鼎建筑公司与吕砚签订《工程分包合同》一份，约定：恒鼎建筑公司将35KV长汀县新桥镇-童坊镇线路工程中的基础开挖、杆塔组立、线路架设、基础施工等分包给被告施工。承包的方式为包工不包料，基础工程包工包料（除地脚螺栓），而青苗、征地等补偿费用则由甲方或业主负担。合同第五项的“结算方式”中约定，在本工程竣工后，长汀电业公司向恒鼎建筑公司提交竣工资料起15日内办理完结算等权利义务。合同签订后，吕砚即对工程进行施工。在施工期间，吕砚以预借工程进度款为由多次向长汀电业公司预借工程进度款。截止2013年1月30日止，吕砚共预借工程款1398144.89元（包括所借的交通事故赔偿款126000元、交纳税金25260元、材料款6177.68元、转入赖长兴账户23925.21元和黄和生账户30000元）。2012年10月25日、2013年1月29日，吕砚分别以转账的方式各返还预付的工程款400000元，总计800000元。

另查明，2012年10月22日、2013年1月28日恒鼎建筑公司分别以转账的方式支付给吕砚工程款340000元和493100元。2014年1月10日，经国网福建省长汀县供电有限公司对吕砚施工的工程进行结算，确认施工总工程款为858047元。工程结算后，长汀电业公司认为吕砚多获取工程款598144.89元，遂起诉请求判令：一、吕砚返还多预借的工程款598144.89元，并支付自起诉之日起至付清款项之日止，以尚欠的款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、本案的诉讼费用由吕砚承担。

原审判决认为：长汀电业公司依据与恒鼎建筑公司签订的《35KV电力工程合作协议》之约定，向吕砚支付的所有款项是吕砚借用的工程进度款。长汀电业公司认为多支付进度款的依据是长汀电业公司对吕砚施工的工程进行的结算。因此，本案应定为建设工程施工合同纠纷。恒鼎建筑公司与吕砚签订的《工程分包合同》中可以认定，本案工程的发包方是恒鼎建筑公司，承包方是吕砚，长汀电业公司仅是替恒鼎建筑公司支付工程进度款，不是合同的当事人。长汀电业公司主张认为多支付工程款给吕砚的主要依据，是国网福建省长汀县供电有限公司出具的“长汀新桥-童坊35kv线路工程（含光缆）分包费用结算清单”。但是，该结算清单是由发包方单方对工程进行的结算，并未征得实际施工人吕砚的认可。同时，本案被告合同的相对方是恒鼎建筑公司，吕砚承包施工的工程款必须由合同相对方，依据合同的约定进行结算，而不能依据未经吕砚认可的前述结算单，作为恒鼎建筑公司与吕砚施工工程的结算依据。且该结算清单是否经恒鼎建筑公司确认，长汀电业公司也未举证证明。据此，无法认定吕砚与恒鼎建筑公司承包的工程已经结算。要处理本案纠纷的前提条件是必须对吕砚施工的工程进行结算，才能确认吕砚是否有多预借了工程进度款。在审理本案过程中，一审法院向长汀电业公司释明是否追加恒鼎建筑公司参加本案的诉讼，但长汀电业公司明确表示不同意。综上，因长汀电业公司提供的证据不能证明多支付了工程款给被告，对长汀电业公司要求被告返还工程款之请求，可由其待吕砚与恒鼎建筑公司对所施工的工程进行结算后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回长汀电业公司的诉讼请求。一审案件受理费9781元，由长汀电业公司负担。

一审宣判后，原审原告长汀电业公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判。理由如下：一、上诉人与恒鼎建筑公司是本案工程共同的发包方，被上诉人是本案工程的承包方，上诉人与被上诉人之间是发包与承包的合同关系。1、对于上诉人是本案工程的共同发包方，恒鼎建筑公司没有异议的；对此上诉人在一审提供了2012年3月4日上诉人与恒鼎建筑公司签订的《35KV电力工程合作协议》、《中标通知书》和多份《关于要求协助支付进度款的函》，该组证据可以证实上诉人与恒鼎建筑公司共同承包施工35KV长汀新桥-童坊线路工程。2、被上诉人也认可上诉人是本案工程的发包方之一。被上诉人出具的借据、授权委托书、被上诉人签名的工程预付审核表，可以证实被上诉人就本案工程施工过程中向上诉人申请给付工程进度款，还分别授权姜雪剑、秦晓庆参加上诉人就本案分包工程的结账事宜。因此，被上诉人对于上诉人是本案工程发包方是没异议的。二、鉴于上诉人是本案工程的发包方之一，根据上诉人与恒鼎建筑公司《合作协议》的约定，恒鼎建筑公司仅负责本案工程的招投标、施工人员的培训、保险等工作；上诉人负责与业主的联系、协商，负责本案工程质量、施工进度、施工安全、资料收集、竣工验收、完工结算等施工各个环节；结合被上诉人历次都是向上诉人申请给付工程进度款、授权他人与上诉人办理分包工程结账事宜等事实和案外人实际不参与工程的施工管理来看，上诉人才是与被上诉人办理工程结算的最佳主体。三、一审法院以本案工程结算清单未经被上诉人确认及案外人没有参加诉讼为由，就直接驳回上诉人的诉讼请求无法律依据。1、长汀县供电有限公司是本案工程的建设方，上诉人与恒鼎建筑公司是本案工程的施工方，被上诉人是本案工程的分包方，故长汀县供电有限公司根据上诉人、被上诉人提供的施工记录、施工材料、施工进度计算出被上诉人分包费用，长汀县供电有限公司结算的“分包费用结算清单”具有客观性，是可以作为上诉人与被上诉人办理分包工程的结算依据。2、即使长汀县供电有限公司“分包费用结算清单”不能作为上诉人与被上诉人办理分包工程结算依据，上诉人在一审庭审时已当庭表态，就上诉人与被上诉人分包工程费用可由一审法院另行委托第三方有资质的审核单位进行工程造价审核，因此本案分包工程造价问题，一审法院可以另行进行工程造价审核，而不是草率驳回上诉人的诉讼请求。3、恒鼎建筑公司没有参与本案工程的管理，也没有为本案工程垫付过任何工程款，本案工程施工管理工作是上诉人负责，所有工程进度款是上诉人垫付的，上诉人有无多预付工程款给被上诉人，属于上诉人与被上诉人之间的事情，与案外人无关联，因此一审法院认定只有案外人参加诉讼才能查清上诉人有无多预付工程给被上诉人是错误的。四、程序违法。被上诉人在一审答辩时，已对一审法院的管辖权提出异议，对于管辖权异议问题，一审法院理应在审理前对是否具备管辖权进行裁定，一审法院没有对管辖权作出裁定就直接驳回上诉人的诉讼请求，违反了民诉法的程序规定。综上，上诉人请求二审改判支持原审提出的诉讼请求，即请求判令：一、吕砚返还多预借的工程款598144.89元，并支付自起诉之日起至付清款项之日止，以尚欠的款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、本案的诉讼费用由吕砚承担。

被上诉人吕砚辩称：一、与一审答辩意见第一、二点一致。上诉人在原审的起诉没有事实和法律依据，本案建设工程施工合同的双方当事人是答辩人和恒鼎建筑公司，双方没有进行结算，不存在返还工程款的问题。二、原审中，被上诉人同意本案性质为建设工程施工合同纠纷，若本案认定为返还之诉，那么答辩人对管辖权是有异议的。请求二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，双方当事人对一审认定事实均无异议，对此予以确认。

二审另查明，长汀电业公司提交2014年1月10日《长汀新桥-童坊35KV线路工程（含光缆）分包费用结算清单》显示：应结合计858047元。该份结算清单未体现为是发包单位所作结算，亦未有承建单位恒鼎建筑公司及施工负责人的签注。原审判决对工程经国网福建省长汀县供电有限公司进行结算的认定不当，对此予以纠正。

本案的争议焦点为：上诉人长汀电业公司是否有权直接向被上诉人吕砚个人主张已经超支的工程款以及超支的数额如何认定？对此本院作如下分析与认定。

本院认为，所谓合同相对性原则，是指合同之债仅发生于缔约当事人之间。2012年3月4日恒鼎建筑公司与长汀电业公司签订《35KV电力工程合作协议》的首部载明：“……经甲、乙双方平等协商决定将甲方向长汀县供电有限公司承接的35KV长汀新桥-童坊线路工程作为双方共同合同承接的项目……”。此项内容可以判断，讼争工程的发包方为长汀县供电公司，承建方为恒鼎建筑公司，长汀电业公司就该项工程与恒鼎建筑公司成立的是合作关系。长汀电业公司为本案讼争工程垫付工程款并履行其他职责，均依据其与恒鼎建筑公司之间的合作协议。然而该协议为合作方的内部协议，相对于长汀县供电公司与恒鼎建筑公司之间的建设工程施工合同关系而言，长汀电业公司并不当然地被认定为共同承建主体。同理，居于合作协议关于分包队伍由恒鼎建筑公司确定的约定，该公司与吕砚签订《工程分包合同》亦独立于长汀电业公司与恒鼎建筑公司签订的内部合作协议。长汀电业公司对《合作协议》的履行与《分包合同》并无直接的合同关系，无法据此被认定为共同发包人。上诉人长汀电业公司仅以其是本案工程发包方主张返还超支工程款，此项理由缺乏法律依据。

本案已查明的事实显示，讼争工程发包方长汀县供电有限公司至今未予结算，且恒鼎建筑公司与分包方吕砚亦未办理结算。原审法院认为长汀电业公司可待恒鼎建筑公司与吕砚对其施工工程进行结算后另行主张权利并无不当，对上诉人长汀电业公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9781元，由上诉人福建省长汀电业发展有限公司负担。一审案件受理费的负担按原判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　林　　　　雅

代理审判员　李　 馀　 彬

代理审判员　刘　 伟　 明

二〇一六年三月十七日

书　记　员　吴姗姗（代）

引用的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。