福建省长汀电业发展有限公司与吕砚建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省长汀县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）汀民初字第2453号

原告福建省长汀电业发展有限公司，住所地福建省长汀县。

法定代表人胡德金，总经理。

委托代理人刘新策、沈红，福建正廉律师事务所律师。

被告吕砚，男，1976年9月26日生，侗族，农民，住贵州省石阡县。

委托代理人卢欣昌，江西章贡律师事务所律师。

原告福建省长汀电业发展有限公司与被告吕砚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月31日立案受理后，依法由审判员罗利荣适用简易程序，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。因本案不适用简易程序审理，本院依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘新策，被告的委托代理人卢欣昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福建省长汀电业发展有限公司诉称，2012年3月4日，原告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司合作承建国网福建省长汀县供电有限公司35KV长汀县新桥镇-童坊镇线路工程。案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司承包该工程后，将该工程中的劳务分项工程分包给被告施工。被告在工程施工期间，以预借工程进度款为由多次向原告预借工程款。截止2013年1月30日止，被告向原告预借了工程款总计人民币（下同）1398144.89元。期间经原告催讨，被告分别于2012年10月25日、2013年1月29日以转帐的方式各偿还了原告预付的工程款400000元，共计800000元。2014年1月10日，经发包方国网福建省长汀县供电有限公司对被告施工的工程进行结算，确认被告施工的工程总计工程款为858047元。工程结算后，案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司根据发包方的结算文件，向被告支付了全部的工程款，但未将被告从原告处预借的工程进度款598144.89元扣除，导致被告多获取了工程款598144.89元。该款经原告多次向被告追讨，被告均以各种理由拒付。为此，请求法院判令：一、被告返还原告多预借的工程款598144.89元，并支付自起诉之日起至付清款项之日止，以尚欠的款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、本案的诉讼费用由被告承担。

被告吕砚辩称，第一、本案的性质是建设工程施工合同纠纷，被告于原告之间并无存在有任何建设工程施工合同的法律关系，原告起诉要求被告返还预借的工程款无事实和法律依据。第二、本案建设工程施工合同的双方当事人是被告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司。而本案的工程款案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司与被告至今未进行结算，不存在原告诉称返还工程款的问题。第三、原告的诉讼请求是要求被告返还所谓的预付工程进度款，本案应当是返还财产之诉，而不是建设工程施工合同纠纷。根据法律关于管辖的规定，本案应当由被告住所地人民法院管辖。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张向本院提供了如下证据：

1、《35kv电力工程合作协议》一份，证明原告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司合作承建国网福建省长汀县供电有限公司35kv长汀新桥-童坊线路工程。

2、“中标通知书”、《工程分包合同》各一份，证明案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司将承建的国网福建省长汀县供电有限公司35kv长汀新桥-童坊线路工程中的劳务分项工程，分包给被告具体施工。

3、“借款借据”、福建省恒鼎建筑工程有限公司出具的“关于要求协助支付进度款”、“工程预付款审核表”、“支票存根”、“转账凭证”共13组，证明被告吕砚累计向原告预借工程进度款1398144.89元。

4、“长汀新桥-童坊35kv线路工程（含光缆）分包费用结算清单”一份，证明被告吕砚施工的分项工程经国网福建省长汀县供电有限公司结算，应支付给被告工程款858047元。

5、“转款凭证”二份，证明被告仅归还原告预借的工程预付款800000元，尚有598144.89元未归还。

6、福建省恒鼎建筑工程有限公司出具的“确认函”一份，证明经福建省恒鼎建筑工程有限公司确认原告预借给被告的工程进度款为1398144.89元。

7、中国工商银行股份有限公司出具的“转账凭证”二张，证明福建省恒鼎建筑工程有限公司将应支付给被告的工程款833100元分二次支付给了被告。

被告吕砚对原告向本院提供的证据经质证后认为，证据1的真实性，被告无法确认，因为被告不是该合作协议的当事人；证据2、3、5的真实性及要证明的事实都无异议。但是，证据3中在被告领取的款项中，有被告签字、转入被告账户，以及有被告授权书且与授权书内容相一致的相关证据，被告没有异议。对没有转入被告账户及授权转入其他人账户或领取的借款有异议。证据4“长汀新桥-童坊35kv线路工程（含光缆）分包费用结算清单”的真实性有异议，被告并没有参与结算，该结算单是怎么来的被告不清楚。证据6“确认函”的数额与付款的数额是相符，被告没有异议。但其中第4项的数字中有一项是税款，该税款不是直接转至被告账户；第5项中的6177.68元是属于材料款，不应当算在付款范围内；第6项是交通事故的赔偿款，而不是实际支付的预付工程款；第8项不是合同内的工程款，而是误工的补偿款；第10项中的30000元是转至案外人黄和生账户，该笔转款未经被告授权，被告不予认可。证据7的真实性被告没有异议，但实际上被告并未收到该笔款项，只是有在账面上体现了转账，其实是被原告直接扣除，并没有转到被告的账户上。

被告吕砚未向本院提供证据。

本院认为，原告向本院提供的证据1，虽然被告有异议。但是，从被告向原告预借工程款的事实上，可以认定该证据是符合本案的实际，本院予以认定。而证据4“长汀新桥-童坊35kv线路工程（含光缆）分包费用结算清单”，由于该证据是由发包方单方作出的结算，并未经被告认可，不能作为证据使用，故本院不予认定。证据2、3、5、6、7，原告对其真实性都没有异议，仅对支付款的用途提出了异议。因此，对这些证据，本院予以认定。

经庭审举证质证并认证，对本案的主要事实可作如下认定：

2012年3月4日，案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司中标承建了国网福建省长汀县供电有限公司“35KV长汀县新桥镇-童坊镇线路工程”。同日，原告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司签订《35KV电力工程合作协议》一份，约定：原告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司合作承建国网福建省长汀县供电有限公司35KV长汀县新桥镇-童坊镇线路工程。在第三项第1款中约定，在发包方因故未能及时支付进度款或其他款项时，为了不影响施工耽误工期，分包方所需符合分包合同条款的进度款或垫付的其他款项（征地款、表功补偿费等）需临时支付时，由甲方（案外人）根据分包方申请，向乙方（原告）出具协商函，先行由乙方垫付等权利和义务。2012年3月5日，案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司与被告签订《工程分包合同》一份，约定：案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司将35KV长汀县新桥镇-童坊镇线路工程中的基础开挖、杆塔组立、线路架设、基础施工等分包给被告施工。承包的方式为包工不包料，基础工程包工包料（除地脚螺栓），而青苗、征地等补偿费用则由甲方或业主负担。合同第五项的“结算方式”中约定，在本工程竣工后，被告向案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司提交竣工资料起15日内办理完结算等权利义务。合同签订后，被告即对工程进行施工。在施工期间，被告以预借工程进度款为由多次向原告预借工程进度款。截止2013年1月30日止，被告总共向原告预借了工程款1398144.89元（包括所借的交通事故赔偿款126000元、交纳税金25260元、材料款6177.68元、转入赖长兴账户23925.21元和黄和生账户30000元）。2012年10月25日、2013年1月29日，被告分别以转帐的方式各返还了原告预付的工程款400000万元，总计800000元。

另查明，2012年10月22日、2013年1月28日案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司分别以转账的方式支付给被告工程款340000元和493100元。2014年1月10日，经国网福建省长汀县供电有限公司对被告施工的工程进行结算，确认被告施工的工程总工程款为858047元。工程结算后，原告认为被告多获取了工程款598144.89元。该款原告多次向被告追要，但被告均以各种理由拒付，致使原告诉至本院。

本案双方争议焦点是：一、本案是建设工程施工合同纠纷，还是返还预付工程进度款纠纷？二、本案讼争的工程进度款应由谁返还给原告？

一、本案是建设工程施工合同纠纷，还是返还预付工程进度款纠纷问题。

本院认为，原告之所以会向被告支付讼争的款项，是由于被告承建了本案所涉的工程。原告依据与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司签订的《35KV电力工程合作协议》之约定，原告向被告支付的所有款项是被告借用的工程进度款。原告认为多支付给了被告进度款的依据是原告对被告施工的工程进行的结算。因此，本案应定为建设工程施工合同纠纷。

二、本案讼争的工程进度款由谁返还给原告的问题。

本院认为，第一、建设工程施工合同是由承包人进行工程建设，发包人支付工程款的合同。在案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司与被告签订的《工程分包合同》中可以认定，本案工程的发包方是案外人福建省恒鼎建筑工程有限公，承包方是被告，原告仅是替案外人向被告支付工程进度款，不是合同的当事人。第二、原告主张认为多支付了工程款给被告的主要依据，是国网福建省长汀县供电有限公司出具的“长汀新桥-童坊35kv线路工程（含光缆）分包费用结算清单”。但是，该结算清单是由发包方单方对工程进行的结算，并未征得实际施工人被告的认可。同时，本案被告合同的相对方是案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司，被告承包施工的工程款必须由合同相对方，依据合同的约定进行结算。而不能依据未经被告认可的第三方国网福建省长汀县供电有限公司出具的结算单，作为案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司与被告施工工程的结算依据，且该结算清单是否经案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司确认，原告也未举证证明。因原告无证据证明被告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司对施工工程进行结算的依据。因此，无法认定被告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司承包的工程已经结算。第三、要处理本案纠纷的前提条件是必须对被告施工的工程进行结算，才能确认被告是否有多预借了工程进度款。在审理本案过程中，本院向原告释明是否追加案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司参加本案的诉讼，但原告明确表示不同意将案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司追加为本案当事人。综上，因原告提供的证据不能证明多支付了工程款给被告，对原告要求被告返还工程款之请求，本院不予以采信。原告可以待被告与案外人福建省恒鼎建筑工程有限公司对所施工的工程进行结算后，另行主张权利。

综上所述，本院认为，因原告提供的证据不能证明其主张，原告应承担不利的法律后果。在本院向其释明后，原告又不同意追加本案合同的相对方参加诉讼，导致无法查清原告有否多预付工程款给被告。因此，对原告现主张要求被告返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告福建省长汀电业发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费9781元，由原告福建省长汀电业发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审　判　长　　梁承球

审　判　员　　罗利荣

审　判　员　　段小华

二〇一五年十二月八日

代理书记员　　吴春华

附注：本案所引用的主要法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。