某某与福建宏冠建设工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

福建省长汀县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0821民初2747号

原告：***，男，1982年6月6日出生，汉族，务工，住福建省长汀县。

委托诉讼代理人：李心亮，长汀县汀州法律服务所基层法律服务工作者。

被告：福建宏冠建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临城镇金山商业城1号楼1408室，统一社会信用代码913508236740276991。

法定代表人：陈俊成，公司总经理。

被告：***，男，1971年5月24日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。

委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所实习律师。

原告***与被告福建宏冠建设工程有限公司（以下简称宏冠建设公司）、***承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李心亮、被告***的委托诉讼代理人戴求忠、吴春华到庭参加诉讼，被告宏冠建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令宏冠建设公司、***支付尚欠***砌筑长汀县祥和小区第一期公共租赁住房9-11号楼墙体工资（含粉刷工资）共计130850元。诉讼过程中，***变更诉请为判令宏冠建设公司、***支付尚欠***砌筑长汀县祥和小区第一期公共租赁住房9-11号楼墙体工资（含粉刷工资）共计129711元。事实和理由：宏冠建设公司于2014年承包了长汀县住房保障投资经营有限公司坐落于长汀县大同镇七里村的长汀县祥和小区第一期公共租赁住房9-11号楼房的建设工程。承包了该项工程后，宏冠建设公司又邀请***共同承建，并成立了项目部，项目部由***具体负责。2014年10月7日，宏冠建设公司、***将该建设工程中的砌筑墙体（含外墙粉刷）工程分包给***实施，并签订了《泥水工劳务承包合同》。合同第3条约定：承包单价按建筑面积计算，每平方米的劳务工资为150元。合同签订后，***组织工人按时按量全面完成了所承揽的工程。2017年11月28日，经审核***共完成砌筑墙体面积为7614.74平方米，按每平方米150元计价，宏冠建设公司、***应支付***劳务工资1142211元，但至今为止被告仅支付1012500元，尚差129711元未支付。对此，***曾多次要求宏冠建设公司、***支付尚欠的劳务工资，但宏冠建设公司、***均互相推诿拒绝支付。

***辩称，2014年10月7日，***因承揽建设长汀县大同镇七里村祥和小区第一期公共租赁房9-11号楼的建设工程，与宏冠建设公司签订了《泥水工劳务承包合同》，合同约定：承包形式按包工不包料；承包单价按建筑面积计算，若评上了优质工程则按建筑面积每平方米150元包干；若没有评上优质工程则按每平方米135元包干。***以其施工建筑面积为7614.74平方米，按150元/平方米计算，认为尚差129711元工程款未支付为由，要求宏冠建设公司、***支付，明显不符合客观事实和法律的规定。1、***施工的建筑面积，经双方协商同意按7500平方米计算。***签订合同后就开始施工，2015年8月28日，涉案工程完成竣工验收。2016年1月30日，在涉案工程完工后，***向***领取尾款时，经协商***同意按施工建筑面积7500平方米进行结算，该事实在2016年1月30日的领款凭证中明确注明，并由***在领款凭证中签字确认。2、涉案工程未评上优质工程，承包单价应按每平方米135元计算，***已经全额支付了工程款，无需再向***支付。根据双方签订的合同约定，若评上优质工程，则每平方米按150元包干，若未评上优质工程，则每平方米按135元包干。因涉案工程至今未评上优质工程，故涉诉工程只能按照每平方米135元计算。该事实有***签字确认的领款单及转款凭证予以证明，综上，***的诉讼请求不符合事实和法律的规定，请求驳回***的诉讼请求。

宏冠建设公司未作答辩亦未提供证据。

本院经审理认定事实如下：2014年间，长汀县住房保障投资经营有限公司将坐落于长汀县大同镇七里村的长汀县祥和小区第一期公共租赁住房9-11号楼房的建设工程发包给宏冠建设公司承建。宏冠建设公司承包了该项工程后，又邀请***一起共同建设该工程，并成立了工程项目部，项目部由***具体负责。2014年10月7日，宏冠建设公司、***又将该建设工程中砌筑墙体（含外墙粉刷）工程承揽给***施工，并签订了《泥水工劳务承包合同》。合同主要约定如下内容：承包形式：包工不包料；承包单价：按建筑面积计算，以每平方米150元包干（优质工程价），加班加点不另计任何加班费用；工程质量必须经业主、质监站、监理单位、公司质安科及甲方的检查评定，质量等级必须优质工程。付款方式：按每月底实际完成工程量85%支付工资，剩余10%且在工程评定优质的前提下支付，否则不予支付。并且工程验收评定优质后一个月内结付清95%，剩下5%作为保修金一年后付清等权利义务。合同签订后，***组织工人按时按量全面完成了所承揽的工程。2015年8月28日，涉案工程经有关单位验收，整体工程质量验收合格。工程施工中，***按合同约定支付了***施工工程的报酬共计1012500元。其中在工程验收完工后的2016年1月30日，***出具给***的“领款凭证”中载明：祥和小区9#-11#7500×150×0.85=956000元，已付94万元，剩余16000元付清。***在“领款凭证”上的“领款人”处签字确认。2017年11月27日，长汀县住房和城乡规划建设局对长汀县祥和小区第一期公共租赁住房的规划条件进行核实后，出具了“建设工程竣工规划条件核实意见书”，该意见书载明涉案的9-11号楼建筑总面积是7620平方米。2017年12月21日，***向***支付了最后一笔作为质量保证金的余款56500元（报酬总额的5%）。领款时，***在出具给***的“借款单”中的“借款理由”一栏内载明：祥和小区9#-11#楼泥水工资付清。***在该“借款单”借款人处也签名确认。事后，***认为未按每平方米150元计算报酬，要求宏冠建设公司、***支付尚差的报酬129711元。但宏冠建设公司、***认为工程未达到优质工程，不同意按每平方米150元的单价计算，致使***诉至本院。

另查明，承包方宏冠建设公司在与发包方长汀县住房保障投资经营有限公司签订涉案工程的《建设工程施工合同》中约定：第4条“工程质量标准符合龙岩市市优工程质量标准”；第5条“合同价款金额￥9723750.88元”；第26.1条“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款除安全文明施工措施费按本合同《专用条款》第26.5条规定支付外，其余工程进度款均按完成工程形象进度支付，……完成工程竣工验收达到龙岩市市优工程质量标准并签署该竣工验收报告和工程结算经政府投资审计中心审计之日起7日内，付至审计确定工程含税总造价的95%”；工程施工中，因涉案工程未取得“市级示范工地”证书，故涉案工程无资格申报参评龙岩市优质工程，也就未能获得龙岩市优质工程奖。工程竣工验收合格后，长汀县财政投资评审中心对涉案工程的造价进行了审核。2017年12月7日，长汀县财政投资评审中心出具汀财投审结（2017）45号“工程结算审核结论书”，在该结论书“审核发现的问题”第9条载明：送审结算未按合同规定下浮，应按合同规定下浮10%，核减造价约86万元。长汀县财政投资评审中心最终审核的工程总造价是8773474.96元，核减了工程造价1965332.08元。

上述事实，有***向本院提供的“泥水工劳务承包合同”、“工程审核书”、“9-11号楼现状照片”、“工程质量监督报告”、“建设工程竣工规划条件核实意见书”、“关于申报评选龙岩市优质工程的情况说明”；***向本院提供了长汀县建设工程质量安全监督站出具的“说明”、“龙岩市2015-2016年度《建设杯》奖（市优质工程）名录”、“领款凭证”、“借款单”、长汀县财政投资评审中心出具的汀财投审结（2017）45号“工程结算审核结论书”等证据，以及到庭当事人在法庭上的陈述予以证实。

本院认为，本案争议的焦点是：***承揽的涉案工程应以何种单价进行结算？***承揽完成的施工面积是多少？

对于***承揽的涉案工程应以何种单价进行结算的问题，本院认为：第一、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。本案中，2016年1月30日，***在给***的“领款凭证”中已明确载明了涉案工程单价的计算方法和金额后，***没有提出异议并签名确认领取了劳务报酬。2017年12月21日，***在领取最后一笔质量保证金时，同样对结算单价未提出异议。因此，***的行为可以认定是同意按工程未取得优质工程的单价结算。***以上的意思表示行为，并且其行为也已实际履行，不得擅自变更或者解除。第二、祥和小区9#-11#楼建设工程最终未评上龙岩市优质工程，其结果虽然是由多方面的原因所造成，但主要的责任应该是在定作人宏冠建设公司。因为，工程首先是由于未取得“市级示范工地”、“安全文明示范工地”证书，导致工程连申报参评龙岩市优质工程资格都没有。但是，***要求自己承揽的工程按优质工程价格进行结算的前提，是承揽的工作已达到了优质工程的质量要求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，***主张要求按每平方米150元的单价进行结算，必须举证证明承揽的工程已达到了优质工程的质量要求。本案中，***并没有证据证明所承揽的砌筑墙体（含外墙粉刷）该部分工程已达到优质工程质量要求，在本院向其释明是否要对工程质量进行鉴定后，其明确表明不要求鉴定，故***对自己提出的该项主张没有证据予以证明。第三、祥和小区9#-11#楼建设工程最终未评上龙岩市优质工程，长汀县财政投资评审中心在审核过程中，已按未达到优质工程的单价核减了10%的工程造价，宏冠建设公司或***均未取得按达到优质工程质量要求的单价，故宏冠建设公司或***并没有故意核减***所承揽的工程单价，从而达到获取更大利益的事实。综上，因***没有证据证明承揽的工程已达到了龙岩市优质工程的质量要求，宏冠建设公司或***也没有故意核减承揽工程的单价，双方按不是优质工程质量单价进行结算时，***并没有提出异议并也已实际履行。因此，***要求按每平方米150元单价重新进行结算的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳,应按合同约定在未被评定为优质工程时,在原约定单价的基础上扣除10%作为结算单价,即应以每平方米135元(每平方米150元-每平方米150元×10%)计算单价。

对于***承揽的施工面积是多少的问题，本院认为，虽然***在与***对承揽的工程进行结算时，双方已确定按7500平方米进行结算。但该面积的确定是按照设计规划而计算的面积，并不是在工程完工后所取得的实际面积，不能作为最终结算的依据。作为最终结算的依据应当是经有关部门进行核实后的实际建筑面积，即应按长汀县住房和城乡规划建设局在“建设工程竣工规划条件核实意见书”中载明的9-11号楼建筑总面积7620平方米进行确认。因此，***认为应按核实意见书所确认的面积进行结算的理由，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。对未进行结算的建筑面积120平方米（7620平方米-7500平方米）的劳务报酬16200元（120平方米×135元），宏冠建设公司和***应支付给***。***坚持认为应按7500平方米进行结算的主张，不符合合同约定，本院不予采纳。宏冠建设公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，也没有提出书面异议及相关证据，视为其自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、福建宏冠建设工程有限公司、***应于本判决生效之日起三日内向***支付尚差砌筑（含外墙粉刷）长汀县祥和小区第一期公共租赁住房9-11号楼墙体的报酬16200元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2917元，减半收取计1458.5元，由***负担1355.5元，福建宏冠建设工程有限公司、***共同负担103元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审判员　　罗利荣

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　陈秀萍

附：本案所引用的法律条文及执行申请提示

一、《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

四、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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