***、福建省中隧建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云31民终755号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月1日生，侗族，务工，住贵州省石阡县。

委托诉讼代理人：闫生涛，云南春晖律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：福建省中隧建设工程有限公司，统一社会信用代码913501816668819162，住所地福建省福州市福清市音西街道万安路瑶峰公寓新村5号楼302室。

法定代表人：曹昌洪，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓飞，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨君婷，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。

上诉人***与被上诉人福建省中隧建设工程有限公司（以下简称中隧公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省芒市人民法院(2021）云3103民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销云南省芒市人民法院(2021）云3103民初685号民事判决书，判决确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。上诉人提交的证据能够证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。上诉人一审及仲裁中提交的中国银行流水清单、证人证言、单位证明已经能证明上诉人在被上诉人承建的“滨江御园”做木工的事实，上诉人到工地后，接受的是被上诉人的管理，被上诉人还帮上诉人办理了出入卡、签订了盖有公司章的安全责任意向书，在上诉人需要时还出具证明，这些足以证明上诉人受被上诉人管理，而且银行流水也证明，是被上诉人直接支付劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案符合了上述三项的规定，又根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）

项的有关凭证由用人单位负举证责任”。所以本案，上诉人提交了工资支付的证明、用人单位的证明及劳动者证言，仲裁委认定双方存在事实劳动关系的裁决，认定事实清楚、适用法律正确。一审法院将仲裁委的认定推翻是认定事实错误，应当依法改判。二、就算本案是存在分包的情况，也应当认定双方具有事实劳动关系。本案被上诉人所述的将工程分包给黄林、王雯健是被上诉人单方的说法，上诉人到工地后一直以为黄林、王雯健系被上诉人的管理人员，在一审中被上诉人提交的《模板工程施工劳务分包合同》不能排除是事后制作的，上诉人不认可分包的说法。就算本案真实存在违法分包的情况，那么根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被上诉人与黄林、王雯健签订的《模板工程施工劳务分包合同》也是无效的，那么该项目是被上诉人承建的，工地上的工人也应当是直接与被上诉人存在劳动关系。综上所述，请求二审人民法院撤销一审判决，依法支持上诉人上诉请求。

中隧公司辩称，1.中隧公司与***之间没有用工合意。***不是中隧公司招聘而来，中隧公司也不认识***,***提供劳务服务的对象是黄林、王雯健，该二人对外招工不是为中隧公司招聘劳动者，而是为其个人雇佣木工,完成分包合同。即便分包合同因承包人的资质问题而无效，也只是确认黄林、王雯健实际施工人的身份，不能直接确定雇佣人与发包人的劳动关系。根据《2011全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定：实际施工人召用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2.上诉人***不受中隧公司管理和支配。***的工作内容是由黄林、王雯健安排，并非由中隧公司安排，中隧公司只是根据分包合同向黄林、王雯健主张合同权利，至于工作的具体内容均由分包单位自行组织，中隧公司没有权力也没有必要直接管理上诉人，更没有权力对上诉人进行考勤考核。3.中隧公司没有直接向上诉人支付劳动报酬。***的工资不是由中隧公司直接支付，中隧公司仅仅只是按照分包合同与黄林、王雯健班组进行结算，并不直接与工人发生支付关系。银行流水等付款只是施工单位按照《保障农民工工资支付条例》规定代分包单位发放，与上诉人洽谈工作内容、工资标准、发放时间都不是中隧公司。综上，上诉人、被上诉人没有直接的劳动关系，一审判决认定事实清楚，请给予维持。

中隧公司向一审法院起诉请求：1.撤销芒市劳动人事争议仲裁委员会芒劳人仲案字〔2020〕134号裁决书；2.确认中隧公司、***之间不存在劳动关系；3.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2020年5月18日中隧公司与黄林、王雯健签订《模板工程施工劳务分包合同》，中隧公司将“滨江御园”项目的模板工程劳务部分分包给黄林、王雯健。2020年6月8日***经工友介绍到“芒市海宏滨江御园”项目做木工，未签订书面劳动合同，2020年6月14日***受伤，王雯健开车将***送到友谊医院并垫付了5000元医疗费。2020年6月23日中隧公司向***支付了5000元工资。后***向芒市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认中隧公司、***之间存在事实劳动关系，芒市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月22日作出芒劳人仲案字（2020）134号裁决书，裁决中隧公司、***之间存在事实劳动关系。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，双方应当存在用工合意，有管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系。本案中，2020年5月18日中隧公司作为“芒市海宏滨江御园”建设项目总承包人与黄林、王雯健签订《模板工程施工劳务分包合同》，中隧公司将模板项目违法分包给不具有用工主体资格的自然人黄林、王雯健，2020年6月8日***通过工友介绍到黄林、王雯健所承包的项目进行木工工作，***系黄林、王雯健雇佣的工人，***提交的证据不能证明其系中隧公司的员工，也无证据证明中隧公司招用了***，接受中隧公司的监督、管理、指挥，即中隧公司、***之间没有建立劳动关系的合意，双方不符合劳动关系的法律特征，故一审法院认定中隧公司、***之间无劳动关系。至于中隧公司向***发放的5000元工资，系中隧公司根据农民工工资发放的相关规定及与黄林、王雯健约定发放。***认为根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”及人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见等规定，中隧公司违法分包，应认定中隧公司、***之间存在事实劳动关系，一审法院认为用工主体责任，并非确认劳动关系的依据，故***的主张，不予支持。针对中隧公司的第一项诉讼请求：撤销芒市劳动人事争议仲裁委员会芒劳人仲案字〔2020〕134号裁决书，该项请求不属于一审法院的受案范围，不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“原告福建省中隧建设工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担（未付）”。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

对一审查明的事实，上诉人提出异议，认为中隧公司与黄林、王雯健签订《模板工程施工劳务分包合同》，中隧公司将“滨江御园”项目的模板工程劳务部分分包给黄林、王雯健是事后补签的，但没有提供证据证明；被上诉人对一审查明的事实无异议。本案二审查明的事实与一审查明的事实的一致，本院予以确认。综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人是否存在事实上的劳动关系。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人***请求确认其与被上诉人中隧公司存在事实劳动关系，应当提供证据证明中隧公司与***存在事实上的劳动关系。判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，不能仅从劳动者提供的劳动内容来衡量，而是应当从该劳动者在提供劳动力服务时，双方达成的合意内容，并结合双方之间在劳动关系的人格上、经济上、组织上是否具有从属性来分析。上诉人提供的银行流水明细清单，仅能反映被上诉人通过该公司农民工工资专用账户发放农民工工资，而被上诉人与黄林、王雯健分包合同约定，由公司代黄林、王雯健发放工人工资，《保障农民工工资支付条例》第三十二条第三款也规定，施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户将工资支付到农民工本人的银行账户，并不是直接由中隧公司发放工资给上诉人。本案中***既未与中隧公司签有书面劳动合同，也没有与中隧公司建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，上诉人未直接接受中隧公司的聘请、管理和从公司收取劳动报酬，而是受“滨江御园”项目工程分包项目承包人黄林、王雯健的聘请、管理和获取报酬，虽然从宏观上看，黄林、王雯健承包的工程项目属于中隧公司承建的“滨江御园”的组成部分，但中隧公司与黄林、王雯健系不同的用工主体，不能直接将上诉人与黄林、王雯健的用工关系混同上诉人与中隧公司存在用工关系。故上诉人请求确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　包　洋

审判员　乔　菁

审判员　桂云燕

二〇二一年十二月十三日

书记员　刘　佳