福建利全建设工程有限公司
福建利全建设工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省厦门市中级人民法院
民事判决书
(2019)闽02民终2848号
上诉人（原审被告）：福建利全建设工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区双狮山路28号一楼186之一。
法定代表人：张炳乾。
委托诉讼代理人：杜小龙，福建泉明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月24日出生，汉族，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：马文忠，福建秦剑律师事务所律师。
上诉人福建利全建设工程有限公司（以下简称利全公司）与***劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初3973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
利全公司上诉请求撤销一审判决第一项，依法改判利全公司无需支付***后续治疗费6000元、护理费1796.57元、停工留薪23491.14元、一次性伤残补助金33955.2元、一次性工伤医疗补助金31440元、一次性工伤就业补助金31440元。事实和理由：一、***主张后续治疗费6000元没有经过劳动仲裁前置，对于该项费用不应支持。一审法院认为***在仲裁时主张后续治疗费5000元，对于一审中诉求主张6000元，只是在增加部分诉讼请求，对于增加的诉讼请求，可以合并审理。利全公司认为，即便是增加诉讼请求，也应先经过劳动仲裁，未经劳动仲裁前置程序违反法律规定。
二、***主张支付一性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金没有法律依据，不应支持。本案中，***在申请劳动仲裁时没有提出解除劳动关系，其虽提供已经另行申请劳动仲裁的相关证据，但对于其主张的一性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金应在另案中主张权利，不应在本案一审中提出，更不应在本案中一并审理。
三、根据《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。根据上述规定，本案***的劳动能力障碍等级已经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定，该份《劳动能力鉴定结论书》没有载述***需要生活护理。另外，利全公司支付***医疗费用中已包含住院护理费。一审法院判决需要支付护理费是错误的。
四、一审判决停工留薪工资错误。***伤情较轻，出院伤情已完全康复。虽鉴定伤残等级为9级，但其工作、生活不存在障碍，未影响身体功能。对于其主张的停工留薪，利全公司认为最多支付一个月。然一审法院支持被上诉人的停工留薪期从其受伤之日至劳动能力鉴定结论作出之日（接近8个月），时间上偏长。***是一名临时泥水工，根据双方签订的劳动合同，其工资收入为每日110元。因此，停工留薪及一次性伤残补助金的工资基数应以劳动合同约定的报酬，即日工资为110元计算。一审法院以厦门市2017年职工月平均工资的60%，即3772.8元作为计算***停工留薪期及一次性伤残补助金的工资计算基数，不符合客观事实。
***辩称：一、***2017年5月11日，***入职利全公司，从事泥水工，利全公司没有为***办理包括工伤保险在内的任何社会保险。2017年5月23日，***因工作原因受伤，住院10天。2017年11月17日经泉州市泉港区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年1月5日，经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。
二、***在泉港劳仲案[2018]8号案件中已经提出了后续治疗费5000元，该项请求经过了劳动仲裁，不存在任何程序问题。一审判决说理清晰，法律依据充分。
三、双方劳动关系已经于2018年5月11日解除。一审期间***提交的证据泉港劳仲案[2018]52号裁决书和泉港区人民法院（2018）闽0505民初2506号民事裁定书已经能够证明，一审庭审中，利全公司对于双方劳动关系于2018年5月11日解除没有任何异议。双方劳动关系在一审诉讼期间已经解除，一审法院判决支持***的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合理合法。
四、关于停工留薪期工资及工资标准。***主张从受伤之日（2017年5月23日）起至劳动能力鉴定结论作出之日（2018年1月5日）期间的工资，符合《厦门市工伤保险待遇管理办法》的规定，一审法院判决并无不当。一审期间利全公司提交的劳动合同属于补签的，且在工资一项上存在矛盾，一审法院参照厦门市人力资源和社会保障局《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条第二款之规定确定***的工资标准，依法有据。并以此工资标准计算各项工伤待遇，合理合法。
五、护理费。***住院期间需要有人护理。一审法院支持***住院期间的护理费合理合法。
综上所述，利全公司的上诉请求不能成立。一审法院的判决依法有据。请求驳回利全公司的全部上诉请求。
***一审请求：判令利全公司支付***医疗费114.6元、后续治疗费6000元、护理费3293.7元、出院后护理费9432元、住院伙食补助550元、停工留薪期工资27650元、后续治疗停工留薪期工资4500元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金31440元、一次性伤残就业补助金31440元、交通费1000元、鉴定费800元，以上共计161246.4元。
一审法院查明：
一、入职时间：2017年5月11日。
二、书面劳动合同载明的合同期限：2017年3月1日至2017年5月31日。
三、劳动者工作岗位：泥水。
四、办理社会保险的时间：未办理。
五、发生工伤时间：2017年5月23日；工伤认定情况：2017年11月17日经泉州市泉港区人力资源和社会保障局认定为工伤。
六、住院天数：10天。
七、伤残等级鉴定时间：2018年1月5日；鉴定结果：伤残九级。
八、解除劳动关系的时间：2018年5月11日。
九、仲裁请求：***向泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决利全公司赔偿***一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金24940元、一次性伤残就业补助金24940、停工留薪期工资27000元、护理费9000元、后续治疗停工留薪期工资4500元、后续治疗费5000元，共计135430元。
十、仲裁结果：泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会于2018年4月18日作出泉港劳仲案[2018]8号裁决书，裁决利全公司应支付***一次性伤残补助金24318元、停工留薪期工资16160元，并驳回***的其他仲裁请求。
十一、需要说明的其他事项：1.本案庭审中，***确认收到利全公司支付的5000元款项，***就上述款项出具了借款凭证，载明“今借吴振华现金5000元”；***主张其中1000元系***受伤前的工资，其余4000元同意在停工留薪期工资中予以抵扣。
2.继泉港劳仲案[2018]8号案件之后，***又向泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除***与利全公司之间的劳动关系。泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会作出泉港劳仲案[2018]52号裁决书，裁决确认***与利全公司的劳动关系自2018年5月11日起解除。利全公司不服该裁决，向泉州市泉港区人民法院提起诉讼。泉州市泉港区人民法院于2018年9月26日作出（2018）闽0505民初2506号民事裁定书，裁定该案按利全公司撤回起诉处理。
一审法院对争点分析如下：
一、关于后续治疗费。
***在泉港劳仲案[2018]8号案件中提出的仲裁请求包括后续治疗费5000元，在本案中主张后续治疗费6000元，***增加的该部分诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，将增加的诉讼请求合并审理。***主张后续治疗费6000元，有鉴定意见为证，证据充分，予以认定。
二、关于护理费。
根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***住院10天，住院期间可推定需要护理。厦门市人力资源和社会保障局《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条第三款规定，护理人员每人每日护理费不得低于本市上年度职工月平均工资除以21后的60%。参照上述规定，***住院期间的护理费应认定为1796.57元（6288元÷21×60%×10）。***未提供证据证明出院后需要生活护理，其主张出院后的护理费，缺乏依据，不予认定。
三、关于停工留薪期工资。
1.厦门市人力资源和社会保障局《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条第一款规定，用人单位应当及时为工伤职工确定停工留薪期，向工伤职工支付停工留薪期内的工资福利待遇。利全公司作为用人单位，未向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，利全公司主张***的停工留薪期按1个月计算，缺乏依据，不予采纳。***主张受伤之日（2017年5月23日）至劳动能力鉴定结论作出之日（2018年1月5日）的期间为停工留薪期，系合理要求，予以采纳。
2.***未举证证明双方劳动关系解除前***的后续治疗已实际发生，其主张后续治疗期间1个月的停工留薪期，缺乏依据，不予认定。
3.厦门市人力资源和社会保障局《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条第二款规定，工伤职工受伤前在用人单位工作未满1个月的，按合同约定的月工资计算原工资福利待遇；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于受伤时本市上年度职工月平均工资的60%计算原工资福利待遇。泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会泉港劳仲案[2018]52号裁决书查明双方当事人签订的劳动合同系***受伤后补签。该劳动合同第8条内容为“乙方在试用期间的月工资为110元，试用期满后月工资为110元；乙方在试用期间的日工资为110元，试用期满后日工资为110元”。结合该劳动合同补签的情形及合同中约定的工资标准存在矛盾的情况，对利全公司主张的工资标准不予采纳。参照厦门市人力资源和社会保障局《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条第二款规定，以厦门市2017年度职工月平均工资的60%即3772.8元作为***停工留薪期工资的计算基数。
4.***受伤后，利全公司向***支付了5000元款项。利全公司认为该5000元应在***主张的费用中予以抵扣。***认为该5000元中有1000元是其受伤之前的工资，余4000元同意在停工留薪期工资中予以抵扣。***针对该5000元款项出具的书面凭证中未注明款项性质，***主张其中1000元款项系受伤前的工资，缺乏依据，不予采纳。因此，利全公司支付给***的5000元款项应在***停工留薪期工资中予以抵扣。
综上，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。扣除利全公司已付的5000元后，利全公司还应支付***2017年5月23日至2018年1月5日期间停工留薪期工资差额23491.14元。
四、关于一次性伤残补助金。
因双方当事人主张的工资标准均缺乏依据，参照《工伤保险条例》第六十四条规定，酌定以厦门市2017年度职工月平均工资的60%即3772.8元作为一次性伤残补助金的计算基数。结合***的伤残等级，认定***的一次性伤残补助金为33955.2元。
五、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
***在泉港劳仲案[2018]8号案件中提出的仲裁请求包含一次性工伤医疗补助金24940元、一次性伤残就业补助金24940元，在本案中主张一次性工伤医疗补助金31440元、一次性伤残就业补助金31440元，***增加的该部分诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，将增加的诉讼请求合并审理。利全公司抗辩称该两项主张未经劳动仲裁前置程序，缺乏依据，不予采纳。在本案法庭辩论终结前，双方当事人的劳动关系已解除，***主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，有充分的事实和法律依据。参照《福建省实施办法》第二十七条规定，九级工伤职工的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别计算，均按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，每满一年发给0.2个月，不满一年的按一年计算；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付。双方当事人的劳动关系于2018年5月解除，应当以厦门市上年度即2017年度职工月平均工资6288元作为一次性伤残就业补助金计算基数。结合***的年龄，***主张一次性工伤医疗补助金31440元、一次性伤残就业补助金31440元，未超过法定标准，予以认定。
一审法院认为，***主张的医疗费、住院伙食补助、交通费、鉴定费，未经劳动仲裁前置程序，本案中不予处理。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。利全公司未为***办理社会保险，依法应按照工伤保险待遇支付***费用。如前认定，利全公司应当支付***后续治疗费6000元、护理费1796.57元、2017年5月23日至2018年1月5日期间停工留薪期工资差额23491.14元、一次性伤残补助金33955.2元、一次性工伤医疗补助金31440元、一次性伤残就业补助金31440元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、福建利全建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告***后续治疗费6000元、护理费1796.57元、2017年5月23日至2018年1月5日期间停工留薪期工资差额23491.14元、一次性伤残补助金33955.2元、一次性工伤医疗补助金31440元、一次性伤残就业补助金31440元。二、驳回***的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，利全公司作为用人单位未为***办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》等相关规定向***支付工伤保险待遇。关于后续治疗费，***在仲裁中已经提出了相关诉求，虽然一审起诉金额高于仲裁请求金额，但是一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，对该项诉求合并进行审理并无不当，利全公司关于后续医疗费未经仲裁前置程序的上诉理由不能成立。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据查明的事实，***已仲裁请求解除与利全公司的劳动关系，并经生效裁决确认，因此一审法院判决利全公司支付***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。且***在本案仲裁阶段已经提出一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉求，故上述诉求因在本案而非另案中予以解决。
关于护理费。《厦门市工伤保险待遇管理办法》第五条规定，因工伤发生生活护理费，由工伤保险基金支付。***因工伤住院10天，其主张该期间的护理费，应予支持。且医疗费用与护理费用显然并不相同，利全公司以医疗费用包含护理费用为由，拒绝支付护理费，没有依据。
关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。因此，停工留薪期一般计算至劳动能力鉴定结论作出之日。利全公司上诉主张停工留薪期仅为一个月，没有事实和法律依据。根据查明的事实，利全公司提供的劳动合同为***受伤后补签，***对其真实性不予认可，因此一审法院根据《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条的规定，按照2017年度厦门市职工月均工资的60%计算***的工资基数，于法有据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；利全公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由利全公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王小兰
审判员刘国如
审判员王思思
二〇一九年六月二十六日
法官助理李仁莹
书记员刘佳颖
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院
对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
