某某全建设工程有限公司、泉州市泉港万星影城有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2520号 上诉人（原审原告）:***全建设工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区双狮山路28号一楼186之一。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建知圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建知圆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市泉港万星影城有限公司，住所地福建省泉州市泉港区锦绣街万星影城**楼**。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：万星（泉港）置业有限公司，住所地福建省泉州市泉港区港二街广电中心大楼**。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：**（福建）投资集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街**武夷中心**。 法定代表人：***。 上诉人***全建设工程有限公司（以下简称利全公司）因与被上诉人泉州市泉港万星影城有限公司（以下简称万星影城公司）、万星（泉港）置业有限公司（以下简称万星置业公司）、**（福建）投资集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 利全公司上诉请求：1.改判支持利全公司的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定“《工作请示单》系复印件，无法证明其真实性，且利全公司未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果”属于事实不清，适用法律错误。（1）从《工作请示单》内容上看，原件存于**公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”三被上诉人在一审审理过程中均未出庭，可视为“持有证据无正当理由拒不提供”，《工作请示单》的内容不利于证据持有人，可以推定利全公司依据《工作请示单》的主张成立。（2）《民事诉讼证据规定》第112条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”根据该规定，**公司无正当理由拒绝向法庭提交《工作请示单》，应当认定利全公司所主张的《工作请示单》内容为真实。2.利全公司提交的《工作请示单》《***》、新增签证《投标总价》等证据能相互印证，足以证明案涉工程在施工过程中因“施工条件发生变化”和“建设单位要求更改”等原因而导致工程量增加，案涉工程的结算总价因此变更为3351199元，三被上诉人尚欠上诉人的款项为239132.95元。3.万星置业公司与利全公司签订《“万星（泉州）影城”电影院装修工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》），变更合同相对方为万星影城公司，根据《补充合同》约定，万星影城公司应积极主动履行原合同项下向利全公司支付工程款的义务；根据《“万星（泉港）影城”电影院装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《补充合同》《工作请示单》、收款收据等，利全公司的工程款审核均由**公司完成，发放则由万星置业公司完成，利全公司的履约保证金100000元也由万星置业公司收取，故万星置业公司、**公司虽非合同相对方，但却为《施工合同》及《补充合同》的实际履行人，应当承担向利全公司支付工程款等费用的连带责任；**公司是万星置业公司的实际控制人，**公司为案涉项目的招标人，也是万星置业公司的上级单位和实际控制人，其依法应当对万星置业公司的债务承担连带责任。4.根据以上事实，万星影城公司、万星置业公司、**公司未向利全公司付清款项，***全公司工程款139192.95元、履约保证金100000元及相关利息，利全公司主张建设工程价款优先受偿权于法有据。 万星影城公司、万星置业公司、**公司未作答辩。 利全公司向一审法院起诉请求：1.判令万星影城公司支付利全公司工程价款结算尾款（即保修金）139132.95元；2.万星影城公司退还利全公司履约保证金100000元；3.万星影城公司支付利全公司利息（以被拖欠款项239132.95元为基数，自2016年2月1日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同贷利率计算）；4.万星置业公司、**公司对万星影城公司的上述给付义务承担连带清偿责任；5.确认利全公司有权就位于泉州市泉港区的万星（泉港）影城之拍卖、变卖所得款，在生效法律文书确认的应付工程价款数额内享有优先受偿权。 一审法院认定的事实：2012年10月8日，**公司向利全公司出具《中标通知书》，主要内容：利全公司确定为万星（泉港）影城——电影院装修工程的中标单位，中标价款为2960000元。2012年9月30日，乙方即利全公司作为承包人与甲方即万星置业公司作为发包人双方签订《施工合同》1份，主要内容：第3条：工程名称为万星（泉港）影城——电影院装修工程；承包范围为图纸范围内硬装工程；图纸范围内水电工程；还音系统、TMS系统、售票系统的桥架安装、管道敷设；与其它专业分包工程（消防工程、暖通工程、弱电工程、放映系统、还音系统、TMS系统等）的施工配合；第4条：工程投标报价总价为3316864元，本合同承包总价按投标报价优惠后为2960000元，下浮比率为10.76%；合同价款是***公司按照万星置业公司招标文件、本合同3.1条承包范围（除③外）、本合同相关条款、现场条件、施工组织设计等，为完成本工程所需要的一切费用。除本合同4.2条中约定的情况，合同包干总价不得调整。第4.2条合同价款的调整：除万星置业公司认价材料按实调整外，其他材料差价不得调整；人工费用不得调整；工程量调整：发生变更及签证。第4.3条：工程分成地面工程完成、墙面工程完成、天棚工程完成三个支付节点，施工至该节点完成，利全公司报送该部分已完工程款申请，万星置业公司于十个工作日内审核完成，双方核对无误后十个工作日内支付至已完成工程价款的70%；工程全部完工并经监理、万星置业公司验收合格后，利全公司报送工程款申请，万星置业公司于十工作日内审核完成，双方核对无误后十个工作日内支付至实际完工工程款的80%；工程结算审核完成双方核对无误后，三十日内万星置业公司付款至工程结算审核款的95%；工程结算审核款的5%作为保修金，工程交付使用满两年，经巡查无质量隐患，利全公司出具防水工程为五年保修的***后无息返还给利全公司；保修期自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕、双方在移交书上签字之日起计算。第19条：利全公司履约担保采用现金担保方式，担保金额为100000元。办理履约担保所需的费用***公司自行负责，工程全部完工时退还履约担保金，等等。2012年10月11日，利全公司支付万星置业公司履约保证金100000元。利全公司与万星影城公司、万星置业公司签订《补充合同》1份，约定：将《施工合同》的甲方由“万星置业公司”变更为“万星影城公司”，万星影城公司自愿履行原合同中甲方所有的权利、义务，原合同履行中万星置业公司的债权、债务***公司、万星影城公司依法协商处理；原合同除“本合同当事人双方”中的甲方变动外，其他条款仍保持不变；本补充合同为原合同的续件，与原合同具有同等效力。2018年5月25日，利全公司诉诸泉州市泉港区人民法院。庭审中，利全公司称：2013年3月，利全公司与万星影城公司、万星置业公司签订补充合同，万星影城公司、万星置业公司已支付其工程款3212066.05元。 一审法院认为，利全公司与万星影城公司、万星置业公司签订的施工合同、补充合同，系当事人真实意思表示，不违反有关法律、法规的规定，合法有效，对各方均具有约束力，各方均应自觉履行合同义务。利全公司主张诉争工程量变更及工程结算款为3351199元，并提供《工作请示单》、《***》、律师函及EMS快递单复印件予以证明。利全公司提供的《工作请示单》系复印件，无法证明其真实性；《***》、律师函均系利全公司单方出具的，无法证明万星影城公司收到该材料，更无法证明对利全公司主张的工程结算款的认可；利全公司未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，对其提供的上述证据均不予采信，故对其主张工程结算款为3351199元的主张，不予采纳。因《施工合同》中明确约定合同价款为2960000元，故认定工程总价款为2960000元。审理中，利全公司自认万星影城公司、万星置业公司已支付其款项3212066.05元，超过上述工程总价款及履约保证金合计3060000元（2960000元+100000元），故利全公司主张万星影城公司支付尚欠工程款、保证金及相应利息，证据不足，于法无据。根据《补充合同》约定合同的一方履行主体已经由万星置业公司变更为万星影城公司，故利全公司主张万星置业公司承担连带责任，于法无据。因**公司并非施工合同及补充合同的合同相对人，故利全公司主张**公司承担连带责任，于法无据。如上所述，万星影城公司已经付清款项，利全公司主张建设工程价款优先受偿权，于法无据。万星影城公司、万星置业公司、**公司经合法传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，利全公司的全部诉讼请求，均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回利全公司的诉讼请求。案件受理费5258元，***公司负担。 二审期间，利全公司对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。 二审期间，利全公司向本院提交证据如下：证据1万星置业公司《股权结构图》，欲证明**公司系万星置业公司的实际控制人；证据2中国农业银行付款凭证，欲证明《施工合同》及《补充合同》的实际履行人为万星置业公司与**公司；证据3案涉工程土建部分与安装部分的《结算总价》，欲证明案涉工程土建部分结算总价为2524112元，安装部分结算总价为792752元，合计3316864元；证据4案涉工程土建部分新增签证《投标总价》，欲证明案涉工程因“施工条件发生变化”和“建设单位要求更改”新增签证土建部分价款为401468元，该笔款项是基于原《施工合同》报价额外增加的款项，且经万星置业公司负责人***及**公司的领导肖烽、***等签字确认；证据5案涉工程水电部分新增签证《投标总价》，欲证明案涉工程新增水电部分价款为70624元，该笔款项是基于原《施工合同》报价额外增加的款项，且经万星置业公司负责人***及**公司的领导肖烽、***等签字确认；证据6利全公司向万星影城公司、万星置业公司、**公司出具的《结算审核说明》，欲证明案涉工程的投标总价为3316864元，优惠后的报价为2960000元，新增加签证土建价款为401468元，新增加签证水电价款为70624元，送审金额为3432092元，最终审定结算造价为3351199元。本院认为，证据1与证据2经与原件核对，合法性、真实性可予以确认，其关联性结合判决理由予以分析；证据3能与经一审法院确认的《施工合同》、《中标通知书》等证据相印证，予以采纳；证据4与证据5两份《投标总价》的制表时间分别为2012年8月28日与2012年3月22日，而利全公司与万星置业公司于2012年9月30日才签订《施工合同》，新增工程量的结算不可能形成于《施工合同》签订之前，故上述两份《投标总价》的真实性与关联性无法确认，不予采纳，真实性取决于证据4、证据5的证据6《结算审核说明》亦不予采纳。 本院认为，关于利全公司上诉主张案涉工程结算总价变更为3351199元的问题，经查，利全公司与万星置业公司于2012年9月30日签订《施工合同》，双方约定：“工程投标总价为3316864元，本合同承包总价按投标价优惠后2960000元”，此后，并无证据证明万星置业公司或万星影城公司与利全公司对案涉工程的总价有过重新约定或结算，利全公司为证明上诉主张所提交的《工作请示单》《***》、新增签证《投标总价》《结算审核说明》等证据的真实性均无法确认，无法证明案涉工程价款变更为3351199元的事实，利全公司对此应承担举证不能的法律后果。《民事诉讼证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，经本院释明，利全公司无法提供证据证明被上诉人持有《工作请示单》原件，不宜推定《工作请示单》的内容真实，且《工作请示单》并非工程价款最终结算凭据，无法单独证明案涉工程总价。因此，利全公司主张案涉工程总价变更为3351199元的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，利全公司基于该上诉理由主张万星置业公司、**公司对案涉工程欠款承担连带责任以及确认其对万星（泉港）影城之拍卖、变卖所得款享有优先受偿权的诉求亦不能成立，一审法院判决驳回利全公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人利全公司的上诉请求，无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5258元，由上诉人***全建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　丰　兰 审判员　*** 审判员　孙　越 二〇一九年八月二十九日 书记员　**一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。