福清市冠盛建设工程有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）榕民终字第106号

上诉人（原审原告）黄炳辉，男，汉族，1966年8月22日出生，住福建省闽侯县。

委托代理人朱为平、黄家美，福建八闽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福建省冠盛建设工程有限公司，住所地福建省福清市。

法定代表人郑为彬，董事长。

委托代理人郑文彬，福建融思佳律师事务所律师。

委托代理人陈春花，福建融思佳律师事务所实习律师。

上诉人黄炳辉因与被上诉人福建省冠盛建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民初字第3798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，被告冠盛公司系依法成立的拥有房屋建筑工程施工总承包三级等资质的企业法人。被告系中信先施富创世纪城A区2-5#楼的施工单位，庭审中原、被告确认被告将富创世纪城A区2#楼模板工程包给案外人李官明后李官明又包给案外人郑荣，郑荣因工程款纠纷起诉李官明及被告冠盛公司，该案在原审法院审理中。原告主张受郑荣指派在上述安装模板工地工作并被拖欠工资计21610元。原告于2013年3月向福清市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年7月4日仲裁委以原告提供的考勤表不真实故要求被告支付工资缺乏事实依据为由，裁决驳回原告的申诉请求事项。原告不服该裁决，于2013年7月15日提起本案诉讼。

原审法院认为，原告主张其与另案原告郑武巧、周建汉等人在被告冠盛公司承建的中信先施富创世纪城A区2#楼从事模板安装二次结构工作从而双方间存在事实劳动关系，但被告对此予以否认，原告依法应负相应的举证责任。原告提供的考勤表、工资表等均为复印件，被告不予认可，且据原告主张考勤表、工资表均系另案原告郑武巧制作并由案外人郑荣签字，故从内容看亦与被告冠盛公司间缺乏关联，原告据此主张其与被告间存在事实劳动关系，依法不能成立。另，原告尚主张同为劳动者的另案原告的陈述可证明原、被告间存在事实劳动关系，依劳动和社会保障部《关于确立劳动关系成立有关事项的通知》之规定，其他劳动者的证言仅是认定用人单位与劳动者间存在劳动关系的参照材料之一，且其他劳动者作为另案原告，其与本案的处理结果显然存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的根据。综上，原告主张其与被告间存在事实劳动关系，证据不足，则原告诉请被告支付拖欠的工资21610元亦缺乏事实依据，依法均不予支持。原告主张受案外人郑荣指派工作，原、被告均确认被告将富创世纪城A区2#楼模板工程包给案外人李官明后李官明又包给案外人郑荣，若原告确被拖欠工资，可寻其他途径依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告黄炳辉的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告黄炳辉负担。

上诉人黄炳辉上诉称：一、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，考勤表、工资表由用人单位负举证责任。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，其他劳动者证言可以作为认定劳动关系时作为参考的证据。在此种情况下本单位员工的证人证言证明力就不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，将其作为利害关系人排除其证人的证明力。三、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第四条规定，被上诉人作为拥有房屋建筑工程施工总承包三级资质的企业法人将模板工程分包给个人（案外人李官明、陈其旺）的行为违反法律规定，属于无效行为，被上诉人应当承担违反法律规定的民事责任。同时根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被上诉人应当承担用工主体责任，支付拖欠上诉人的工资所得。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。

被上诉人福建省冠盛建设工程有限公司答辩称：一、在本案中，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，更谈不上为被上诉人公司的员工。上诉人所提供考勤表、工资表的复印件，也并非是被上诉人制作的，与被上诉人没有任何关系。从考勤表、工资表的时间上看是虚假的，因为被上诉人所承包施工的福清中信先施富创世纪城A座2号楼的模板安装工程项目，该项目工程主体结构在2011年5月13日前已竣工验收，模板安装工程款已于2011年7月26日与分包人李官明结算清楚，工程款已全部付清。上诉人主张二次模板施工，明显不符客观事实。其所提供的工资表、考勤表是不真实的。二、上诉人主张其他作为另案上诉人的劳动者的证言应当要予以认定，是适用法律错误。本案系系列案，各案上诉人虽同为劳动者，但其相互作证属有利害关系的证人，且所作的证词根本不实，不具有客观性，故不可采信。一审不予认可是正确的。三、上诉人主张被上诉人违法将工程分包给案外人李官明、陈其旺属于违法行为，应承担用工主体责任。对此，被上诉人认为，被上诉人将部分模板施工分包给李官明、陈其旺，而李官明私下又将部分工程分包给郑荣，对此被上诉人根本不知情，但这也证明了上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系。上诉人分包给李官明、陈其旺的模板安装工程的工程款已全部结清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》有关规定，被上诉人作为发包方充其量也就是在未支付工程款数额范围内承担责任。而被上诉人已将工程款全部付清，不再存在有责任问题。也谈不上由被上诉人承担用工主体责任问题，显然上诉人的主张缺乏事实和法律根据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案卷移送本院。

二审期间，上诉人申请证人郑某出庭作证，以证明被上诉人将模板工程分包给李官明，再由李官明分包给证人郑某，上诉人是由证人郑某组织到工地施工。被上诉人质证认为，郑某实际上是包工头，与本案有重大利害关系，证人陈述2011年6月到11月的二次模板施工是虚假的，当时没有二次模板工程可施工，证人为了自己拿到工钱，曾鼓动农民工到福清劳动部门闹事，福清劳动部门经核实发现大多数申诉材料均是虚假的。另，作为另案证据的工资表中并没有证人郑某的签字，本案的证据工资表与另案证据工资表的内容完全一致，但加上了证人郑某的签字，故证人的陈述根本不是事实。

本院认为，证人郑某先陈述系由李明官雇佣在讼争工地从事木工，后又陈述与李明官系合作关系、其从李明官处转包讼争模板工程。证人郑某的陈述前后矛盾。另考虑到，其诉被上诉人及案外人李官明拖欠工程款纠纷现正审理中，其自认该案主张的工程款中已经包含本案上诉人的工资，故本案审理结果与证人具有利害关系，本院对该证人证言依法不予采信。

根据本案现有证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据“谁主张谁举证”的原则，主张成立劳动关系的劳动者应就是否存在劳动关系承担初步的举证责任。本案中上诉人虽提供了工资表的复印件，但是该复印件没有原件核对，亦未盖有被上诉人的公司印章。另，经与福清市人民法院审理的王敬政诉本案被上诉人劳动争议纠纷一案【案号：（2013）融民初字第1937号】中证据内容核实，可以认定该份工资表复印件中“郑荣”的签字系证人事后补签，而非上诉人在一审中所主张的“工资表由郑武巧制作，郑荣签字”，故该份证据的真实性存疑，不能作为定案依据。上诉人虽在一审提供证人证言，但考虑到该证人与本案被上诉人存在相同的劳动纠纷，本案的处理结果与其存在利害关系，故其证言不能单独作为认定事实的依据。上诉人在二审申请出庭的证人郑某的证言前后矛盾，不能作为定案依据。综上，上诉人并未就双方之间是否存在劳动关系承担初步的举证责任，一审法院据此驳回上诉人的原审诉讼请求，系适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人黄炳辉负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张佳佳

代理审判员　　汪　霞

代理审判员　　雷晓琴

二〇一四年五月二十日

书　记　员　　林赵健