福州冠健环保工程有限公司、福建腾荣达制浆有限公司、上海泰盛制浆（集团）有限公司其他案由执行审查类执行裁定书

福建省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）闽执复84号

复议申请人（案外人）：上海泰盛制浆（集团）有限公司，住所地上海市长宁区虹桥路。

法定代表人：吴明华，执行董事。

申请执行人：福州冠健环保工程有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞嘉盛园。

法定代表人：吴叔建，董事长。

被执行人：福建腾荣达制浆有限公司，住所地福建省将乐县古镛镇龟山北路。

法定代表人：陈友明，执行董事兼总经理。

复议申请人上海泰盛制浆（集团）有限公司不服三明市中级人民法院（以下简称三明中院）作出的（2018）闽04执异61号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

福州冠健环保工程有限公司（以下简称冠健公司）与福建腾荣达制浆有限公司（以下简称腾荣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，执行案号为（2017）闽04执91号。三明中院在执行过程中，于2018年4月27日向案外人上海泰盛制浆（集团）有限公司（以下简称泰盛公司）发出协助执行通知书，要求其将从腾荣达公司抽走资金中退还5,383,340.51元作为执行款，直接转至三明中院账户。泰盛公司对该执行行为提出异议，认为三明中院有选择性的调取两笔资金的往来凭证和账面金额认定其抽走资金是片面的，实际上经过各方对账和债权转让，截止提起执行异议之时，腾荣达公司尚欠泰盛公司16,416,268.56元人民币，其并不具备协助执行的条件，据此请求撤销（2017）闽04执91号协助执行通知书，中止执行。

三明中院查明，冠健公司与腾荣达公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2011年12月19日作出（2010）三民初字第2号民事判决：一、腾荣达公司应在本判决生效后10日内支付给冠健公司尚欠的工程款2,949,942元；二、冠健公司应在本判决生效后10日内支付给腾荣达公司所承包施工的污水处理工程整改费用2,550,411.6元；三、上述两款项对抵后，腾荣达公司应在本判决生效后10日内支付给冠健公司399,530.4元。四、驳回冠健公司其他诉讼请求。五、驳回腾荣达公司的其他诉讼请求。冠健公司与腾荣达公司均不服一审判决，向福建省高级人民法院（以下简称福建高院）上诉，福建高院于2017年1月25日作出（2012）闽民终字第311号民事判决：一、维持该院（2010）三民初字第2号民事判决第一项；二、撤销该院（2010）三民初字第2号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、腾荣达公司应偿还冠健公司的工程款294.9942万元及其利息（其中274.5112万元之利息，从2005年5月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计至本判决确定之日止；质保金20.483万元及利息，从2006年5月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计至本判决确定之日止）；四、驳回冠健公司的其他诉讼请求；五、驳回腾荣达公司的反诉请求。

由于腾荣达公司未自动履行生效法律文书确定的义务，冠健公司向三明中院申请强制执行，该院于2017年2月28日依法立案执行，于2017年3月8日作出（2017）闽04执91号执行裁定：一、冻结、划拨、扣留、提取被执行人腾荣达公司的银行存款及其他收入暂计人民币5,383,340.51元或查封、扣押、拍卖、变卖其相等价值的财产；二、冻结被执行人腾荣达公司的银行存款及其他资金的期限为一年，查封、扣押动产的期限为二年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。三明中院向腾荣达公司送达了该裁定书、执行通知书、报告财产令等。

经该院查询，腾荣达公司科目为“其他应收款/往来款/泰盛公司”的《其他应收款明细账（2017.01-2018.03）》表明：上年度应收款金额为4765.4万元，腾荣达公司分别于2017年1月19日、9月30日、10月31日支付泰盛公司往来款500万元、7.3万元、31万元、28.3万元，于2017年12月29日支付泰盛公司咨询费360万元，于2017年1月31日收到泰盛公司往来款100万元，截止2017年12月31日止，应收款金额总计为5232万元。

该院于2018年4月27日向泰盛公司发出协助执行通知书，要求其将从腾荣达公司抽走资金中退还5,383,340.51元作为执行款，直接转至该院账户。

三明中院另查明，根据2018年8月2日查询的企业信用信息公示系统信息显示，腾荣达公司成立日期为2000年8月25日，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资本3380万元。股东为泰盛公司，法定代表人陈友明（执行董事兼总经理）。2017年度企业资产状况信息：资产总额16044万元，所有者权益合计2676万元，营业总收入14156万元，利润总额1241万元，营业总收入中主营业务收入14063万元，净利润1241万元，纳税总额809万元，负债总额13369万元。泰盛公司成立日期为2003年2月25日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本6000万元。股东为福建泰盛实业有限公司，法定代表人吴明华（执行董事）。对外投资信息：腾荣达公司、福建省将乐县腾荣达林业有限公司等。

三明中院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“被执行人未按照执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”本案中，被执行人腾荣达公司对发生法律效力的民事判决未主动履行，该院立案执行后向其发出执行通知书，其仍未在指定期限内履行义务。因此，该院依法查询腾荣达公司账目发现：2017年腾荣达公司共支付泰盛公司往来款566.6万元、咨询费360万元，截止2017年12月31日止，腾荣达公司对泰盛公司应收款金额总计为5232万元。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条规定：“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”，该院依法向泰盛公司送达执行裁定书和协助执行通知书，并无不当。泰盛公司提出的异议请求和理由没有事实和法律依据，该院不予支持。遂依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回泰盛公司的异议申请。

复议申请人泰盛公司向本院申请复议，请求撤销（2018）闽04执异61号执行裁定。事实与理由如下：第一，原审法院认定事实错误，复议申请人并不欠被执行人任何款项，相反被执行人公司欠复议申请人1641.628万元，360万元也确实系其长期为被执行人提供技术服务产生的实际开支，原审采取书面审理的方式，未组织听证，导致认定事实错误。被执行人未将复议申请人受让的其他第三方债权计入会计凭证，根据2017年12月31日复议申请人与被执行人的对账情况，被执行人腾荣达公司尚欠复议申请人1641.628万元。第二，原审裁定适用法律错误，本案应当依法适用民事诉讼法第二百二十七条进行审查。

本院对三明中院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。三明中院认为腾荣达公司对泰盛公司有到期债权，应当根据该规定向腾荣达公司发出履行通知。但本案在执行中，三明中院适用民事诉讼法二百四十二条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条规定向泰盛公司发出协助执行通知书，属于适用法律错误。

此外，三明中院发现“2017年腾荣达公司共支付泰盛公司往来款566.6万元、咨询费360万元，截止2017年12月31日止，腾荣达公司对泰盛公司应收款金额总计为5232万元”等事实，并不足以证明腾荣达公司对泰盛公司享有到期债权。鉴于泰盛公司系腾荣达公司的唯一股东，三明中院在执行中，应当根据当事人的申请，决定是否对腾荣达公司和泰盛公司双方的账目审计，以查明腾荣达公司是否享有对泰盛公司的债权或是泰盛公司作为股东是否有抽逃出资的行为等事实。再根据查明的事实，决定适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条或是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条采取执行措施。若向第三人发出履行通知后，第三人在规定期限内提出异议的，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，适用民事诉讼法第二百二十七条审查。

综上，三明中院在本案异议审查中，所作出的（2018）闽04执异61号执行裁定适用法律错误，依法应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：

撤销三明中院（2018）闽04执异61号执行裁定；

撤销（2017）闽04执91号协助执行通知书。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　刘　熙

审　判　员　徐　琴

代理审判员　郑　鸿

二〇一八年十一月十二日

法官　助理　刘佳璐

书　记　员　黄金香

附：本案相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第61条被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五百零一条人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。