某某、福建省莆田市博凯建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终611号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月1日出生，汉族，住福建省仙游县。

委托诉讼代理人：陈宗贤，福建鹏翼律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：福建省莆田市博凯建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道南桥社区后蒿巷88号，统一社会信用代码91350322691904008H。

法定代表人：李世梅，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈德明，福建聚华律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人***因与被上诉人福建省莆田市博凯建筑工程有限公司（以下简称博凯建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2017）闽0322民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判博凯建筑公司支付拖欠的工程劳务承包款249300元，并支付自起诉之日起至还清款项之日止按拖欠金额年利率6%计算的逾期付款利息；三、本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由博凯建筑公司承担。事实和理由：一、双方签订的《泥工施工合同》系劳务承包合同，非建设工程施工合同，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷是错误的，因本案是劳务承包合同，故一审法院适用《合同法》第269条、275条、279条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、20条的规定，作出的判决是错误的。二、双方约定的96元/㎡的劳务承包价格，是固定价格合同。按双方协议约定，只要工程验收合格，博凯建筑公司就应当全额支付劳务承包款。即使双方签订的该合同不是固定单价合同，不对天棚进行抹灰也是博凯建筑公司违约造成的，不能因此扣减***的劳务费。三、因本案系劳务承包合同纠纷，一审法院以第三方鉴定机构出具的鉴定意见作为定案依据是错误的。双方未约定以仙游审计局的结算报告作为结算依据。博凯建筑公司一审向鉴定机构提交的材料超过庭审争议的范围，甚至超过了***承包的范围，故鉴定机构所作的鉴定结论是不客观的。本案是劳务承包合同，鉴定机构按定额来鉴定核减人工单价是错误的。

博凯建筑公司辩称：***上诉缺乏事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。主要理由：一、***诉称本案不是建设工程施工合同纠纷，而是劳务承包合同纠纷，没有法律依据。***承包的泥水工程是建设施工合同的组成部分，纳入仙游审计局审计范围，故一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，并无不当。二、***诉称《泥工施工合同》中约定的泥工承包单价96元/㎡是固定不变单价，没有事实依据。博凯建筑公司申请鉴定扣除***未施工的泥工项目共有11个，该11个泥工项目经仙游县审计局审计已扣减博凯建筑公司的工程款。合同约定96元/㎡系结算单价，单价不变不等于工程造价不变，工程造价是根据***实际完成的施工图规定的工程量和奖罚条款进行结算的总造价。三、***诉称未施工泥工项目是答辩人的过错造成的，没有事实依据。四、上诉人诉称一审法院以鉴定结论为据定案错误，没有事实依据。鉴定结论客观真实，程序合法，一审法院作为定案依据是正确的。

***一审起诉请求：1.判令博凯建筑公司支付给***拖欠的工程承包款249300元及利息（利息计算办法：自2017年5月4日起按拖欠金额年6%计至还清款项之日止）；2.判令本案的诉讼费用由博凯建筑公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月22日，***和博凯建筑公司签订了《泥工施工合同》，合同约定；博凯建筑公司项目部就玉塔安置房A-1#、A-4#楼工程建设按施工图纸注明建筑面积的泥水项目承包给***施工，每平方米96元，含廊沿、面沟、砼地面及斜层面完整、所有结构砼和建施二次砼搅拌捣鼓等所有泥水项目，经有关职能部门验收合格为准；博凯建筑公司每月所支付工程进度款按照完成的工程量80%支付；工程竣工后初检合格再付进度款10%，余款等待工程竣工验收合格后6个月内付清；注本合同书按设计图纸正负零零计算，基础部份另行计算等。合同签订后，***按合同约定要求完成了部分泥水工程。事后，作为博凯建筑公司施工员的张春辉向***出示证明书二张，其内容为：“鲤南玉塔安置房A-1#楼，泥水班组工程量工程款526470元，证明人张春辉，如有出入请核对”；“鲤南玉塔安置房A-4#楼，泥水班组工程量工程款482830元，证明人张春辉，如有出入请核对”。上述二笔合计为1009300元。博凯建筑公司前后分别向***支付了工程款共计760000元。2015年12月2日，福建省仙游县审计局对涉案的鲤南玉塔安置房A-1#、A-4#楼工程结算进行审计，作出工程结算审核书，对***承包的涉案泥水工程中审计核减工程款327589.37元。在一审审理过程中经博凯建筑公司提出对涉案扣减工程款中的人工费含量价值进行司法鉴定的申请，2017年10月19日，福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定［2017］建筑鉴字第105号司法鉴定意见书，鉴定结论为***承包的涉案泥水工程被仙游县审计局核减工程款327589.37元中的人工费含量价值为154839.43元。***承包的涉案泥水工程经审核后的总工程款为854460.57元。现博凯建筑公司尚欠***工程款94460.57元拒不支付，故此引起诉讼。

一审法院认为：本案涉及的***与博凯建筑公司之间签订《泥工施工合同》，当事人缔约主体适格，意思表示真实，内容无违反法律、行政法规之强制性规定，合法有效。合同双方应按照约定的内容，严格履行合同义务。***所承包的建设工程经竣工验收并交付使用，博凯建筑公司即应当承担支付工程价款的义务。对《工程结算审核书》、《审计报告》，天泽司法鉴定［2017］建筑鉴字第105号司法鉴定意见书的真实性，双方当事人无异议，予以确认，可作为本案判决的依据。对于***提出博凯建筑公司应承担继续支付尚欠工程款94460.57元及利息之请求，依据上述证据的分析认定，予以支持；对***不合理的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、福建省莆田市博凯建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内支付给***工程款94460.57元及利息（利息计算办法自起诉之日即于2017年5月4日起，以94460.57元为基数，按年利率6%计至还清之日止）。二、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费5040元及司法鉴定费20000元，合计25040元，由博凯建筑公司负担12000元，由***负担13040元。

对一审查明的事实，***对以下事实有异议：1、对“2015年12月2日，福建省仙游县审计局对涉案的鲤南玉塔安置房A-1#、A-4#楼工程结算进行审计，作出工程结算审核书，对***承包的涉案泥水工程中审计核减工程款327589.37元。”有异议，认为当时是对整个工程进行审计，并不是对***所承包的工程进行审计。对于鉴定结论我方一直认为是错误的，因为本案是劳务承包合同，并不是建筑工程承包合同；2、对“现博凯建筑公司尚欠***工程款94460.57元拒不支付，故此引起诉讼”有异议，认为***起诉的数额应为249300元及利息。对原审查明的其它事实没有异议。

博凯建筑公司对原审查明的以下事实有异议：1、对“事后，作为博凯建筑公司施工员的张春辉向***出示证明书二张”有异议，认为张春辉出示的证明不能作为定案的依据，张春辉还注明“如有出入，请核实”，说明这是暂定的价格，并不是确定的工程款金额。这二张证明中增加的部分工程量的工程款11910元、35790元不能计算，这是张春辉自己写的价格，未经博凯建筑公司的认可，一审对此予以确认是错误的；2、对“博凯建筑公司前后分别向***支付了工程款共计760000元。”有异议，认为博凯建筑公司还有支付另外一笔10500元给***的施工队；3、对原审查明的工程造价有异议，认为应当扣除张春辉出具证明中合同外工程款47700元。对原审查明其它事实没有异议。

对双方均无异议的事实，本院予以确认，博凯建筑公司对***主张增加的工程量47700元以及已付工程款金额有异议，但其未提起上诉，本院不予审查。对***异议的部分，本院将在下文一并分析。

二审中，各方均未向本院提交新的证据。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。一、关于本案案由定性问题。双方签订的《泥水施工合同》虽约定施工方式为包工不包料，按96元/㎡计算承包价格，但对于博凯建筑公司来说，其需要的不是***提供的劳动力或劳务，而是提供最后能促进工程竣工验收的劳动成果，该合同的构成要件符合承揽合同特征。另外，泥水施工项目属于建设工程施工项目的一重要子工程项目，是建设工程施工项目一重要组成部分。故本案的案由应定性为建设工程施工合同纠纷，一审对此认定，并无不当，应予以维持。二、关于本案工程款的问题。鉴于本案已竣工验收，则博凯建筑公司应根据合同约定支付相应的工程款。案外人张春辉作为博凯建筑公司的员工向***出具二份证明证实其完成的工程量（包含基础以下部分的工程量），但张春辉仅对***完成的工程量进行初审，需由公司进行最后审核，但博凯建筑公司至今未予以确认，即***完成的工程量经博凯建筑公司初审金额为1009300元。本案双方虽未约定结算需经财政部门审核，即以财政部门的审核结论作为双方结算依据，但鉴于双方在庭审中已一致确认***尚有部分工程未施工，而一审期间，第三方鉴定机构出具的鉴定报告也能够证实***承包的涉案泥水工程被仙游县审计局核减工程量中的人工费含量价值为154839.43元。故一审认定***泥水班组总工程量工程款应结算为1009300元-154839.43元=854460.57元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5040元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林天明

审判员　　黄　征

审判员　　翁国山

二〇一八年五月二十二日

书记员　　吴雨莲

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；