某某、福建省莆田市博凯建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民事裁定书

（2019）闽民申1202号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1969年5月1日出生，汉族，住福建省仙游县。

委托诉讼代理人：***，福建鹏翼律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省莆田市博凯建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道南桥社区后蒿巷88号。

法定代表人：***，公司总经理。

再审申请人***因与被申请人福建省莆田市博凯建筑工程有限公司（以下简称博凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民终611号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，本案属劳务承包合同纠纷，但原审将案件定性为建设工程施工合同纠纷，适用法律错误，从而造成错误的判决，严重损害农民工的合法利益，申请再审。理由如下：（一）***与博凯公司签订的《泥工施工合同》系劳务承包合同事实非常明显。合同明确约定***按96元／㎡的价格承包泥水项目，包工不包料，该承包价格是博凯公司应当支付的人工工资；***无任何施工资质，泥水工程系劳务分包，博凯公司转包未经也无需经业主同意；***履行合同提供的只有劳动力，并未投入设备、原材料、管理等。（二）双方约定了劳务承包价格，是固定价格合同。只要工程验收合格，博凯公司就应当全额支付劳务承包款。天棚抹灰等部分项目***虽未施工，但这是博凯公司现场工作人员要求的，不能扣减劳务费。即使不是固定单价合同，不对天棚进行抹灰也是博凯公司的违约行为，因此扣减劳务费，违反公平原则，侵害了***的合法权益。（三）以鉴定意见作为定案依据是错误的。双方未约定以仙游县审计局的审核报告为结算依据；博凯公司向鉴定机构提交的材料超过了庭审争议范围，鉴定机构因此得出的结论不客观；本案是劳务承包合同，鉴定机构按定额核减人工单价是错误的。

本院经审查认为，博凯公司将玉塔安置房A-1#、A-4#楼建设工程中的泥水项目承包给***施工，双方签订的《泥工施工合同》中明确约定，***施工所完成的泥水项目须“经有关职能部门验收合格为准”，故***履行该合同的标的并非劳务，而是案涉建设工程中具备合同约定质量要求的泥水项目劳动成果，因此，该《泥工施工合同》符合承揽合同特征，原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并适用相关法律及司法解释的规定予以审理，并无不当。《泥工施工合同》约定，***包工不包料，按96元／㎡的价格承包泥水项目，故***应得的工程款应当按其实际完成的工程量加以计算。***在一、二审及再审申请中均承认，其确有天棚抹灰等部分项目未施工。仙游县审计局在工程结算审核中扣减了该未施工部分的工程造价，鉴定机构对仙游县审计局核减工程造价中的人工费含量价值出具了鉴定结论。原审据此对***应得的工程款予以相应扣减，符合公平原则，并未损害***的合法权益。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长*东

审判员***

审判员黄挺

二〇一九年五月二十四日

书记员***