莆田市宏强建设工程有限公司与福建省鑫宝建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

福建省莆田市荔城区人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)闽0304民初3641号

原告：莆田市宏强建设工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区吉祥街****。统一社会信用代码91350302MA349P4D58。

法定代表人：林志强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈建洋，福建大涵律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：黄毅，福建大涵律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

被告：福建省鑫宝建设工程有限公司，住所地，住所地福建省仙游县鲤南镇海亭岭小区******会信用代码91350322687504183Q。

法定代表人：林顺富，执行董事。

委托诉讼代理人：李超英，福建骁腾律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

原告莆田市宏强建设工程有限公司（以下简称：宏强建设公司）与被告福建省鑫宝建设工程有限公司（以下简称：鑫宝建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏强建设公司的委托诉讼代理人陈建洋、黄毅，被告鑫宝建设公司的委托诉讼代理人李超英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏强建设公司向本院提出诉讼请求：鑫宝建设公司归还给宏强建设公司工程款100000元并支付该款自起诉之日起至还款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利随款清。事实和理由：2015年6月15日，鑫宝建设公司与发包人莆田市荔城区第一实验小学签订《建设工程施工合同》（ＧＦ-2013-0201）一份，合同约定了实验小学将位于莆田市荔城区的莆田市荔城区第一实验小学附属工程承包给鑫宝建设公司施工，合同工期总日历天数90天，合同价10105306元，工程质量符合合格，若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算依据。分包合同款由承包人和分包人结算，未经承包人结算，发包人不得向分包人支付分包工程款等内容。宏强建设公司是经依法成立的公司，经营范围包括园林绿化工程、体育设施工程、土石方工程等，宏强建设公司对本案分包的工程有施工能力进行施工。在工程进展过程中，宏强建设公司与鑫宝建设公司达成协议，鑫宝建设公司将实验小学的园林工程、体育设施工程及所对应的土石方工程部分分包给宏强建设公司施工，工程款由鑫宝建设公司直接汇款给宏强建设公司。2015年11月底，宏强建设公司进场施工，工程于2015年12月份完工。2016年4月18日，附属工程整体工程竣工，经实验小学等有关部门验收合格已实际使用。2019年4月19日，莆田市荔城区投资审计室对附属工程作出了荔投审【2019】57号审计报告，该报告审计结果附属工程造价为10934399元，此10934399元工程款实验小学已全部付清给鑫宝建设公司。2019年5月31日，宏强建设公司就其施工的工程款向鑫宝建设公司开具了3张增值税发票，3张票面总金额为1265435.35元，其中体育设施工程款365435.35元鑫宝建设公司已付清给宏强建设公司，土石方工程款300000元鑫宝建设公司已付清给宏强建设公司，园林工程款600000元鑫宝建设公司支付500000元，剩余的100000元工程款，经宏强建设公司多次催讨，鑫宝建设公司均以各种理由拒绝归还。

鑫宝建设公司辩称，一、宏强建设公司与鑫宝建设公司之间不存在建设工程施工合同关系，宏强建设公司的主张均无事实依据和法律依据。

1.宏强建设公司的主张没有合同依据。

首先，根据《建设工程施工合同》及相关法律法规规定，分包人是指按照法律规定和合同约定，分包部分工程或工作，并与承包人签订分包合同的具有相应资质的法人，而宏强建设公司、鑫宝建设公司自始至终没有签订分包合同，宏强建设公司主张其是分包人没有依据。其次，宏强建设公司与荔城区实验小学签订的《建设工程施工合同》第七条第二款明确约定鑫宝建设公司是涉案工程的承包人，不进行转包及违法分包，且在《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款3.5分包部分，鑫宝建设公司与莆田市荔城区第一实验小学也无约定分包事宜，证实鑫宝建设公司是涉案工程的施工单位而非宏强建设公司，鑫宝建设公司从未将部分工程发包给宏强建设公司的事实。再次，合同关系只发生在特定的主体之间，只有合同的一方当事人能够向合同的另一方基于合同关系提出请求或提起诉讼。宏强建设公司并不是案涉《建筑工程施工合同》签订主体，其引用宏强建设公司与他人签订的《建筑工程施工合同》条款作为其追讨工程款的依据明显不符合法律规定。且《建筑工程施工合同》明确约定专用条款优先顺序原则，在宏强建设公司与他人明确约定不进行分包的情况下，宏强建设公司引用通用条款中的分包约定，明显也与涉案的《建设工程施工合同》不符。

2.讼争项目进展过程中，宏强建设公司并不具有工程实施资质，其主张没有事实依据。本案的《建设工程施工合同》于2015年6月15日签订，2016年4月18日工程项目竣工验收合格，而宏强建设公司成立及营业的时间在2016年7月14日，在涉案工程早已经建设单位验收合格投入使用后宏强建设公司才成立，证实讼争项目进展过程中宏强建设公司不具备法人资格，不享有任何权利义务。在宏强建设公司还未成立的情况下，宏强建设公司怎么可能会与鑫宝建设公司就本案的项目达成建设工程施工合同关系？宏强建设公司主张在这期间其有能力对本案工程进行施工明显与事实不符、与逻辑不符，其主张在工程进展中与鑫宝建设公司达成分包协议更是不符合事实，宏强建设公司诉讼主体明显不适格。

3.宏强建设公司提供的证据不能证明宏强建设公司、鑫宝建设公司存在建设工程施工合同关系，更不能证明宏强建设公司有实际完成本案诉争工程的施工，对于其主张工程款的具体金额宏强建设公司亦没有有效证据证明，依法应当承担不利的法律后果。首先，宏强建设公司陈述其是分包单位，则应当提供《分包合同》或《建设工程施工合同》而非《购销合同》，并且应当对工程验收、工程质量、保修范围、保修期间、工程期间、交接情况、分包管理费等进行详细约定，宏强建设公司提供的《购销合同》显然不符合《建设工程施工合同》的特征，不能认定宏强建设公司与鑫宝建设公司建立建设工程施工合同关系。其次，宏强建设公司提供的录像、照片等不能证明其已实际参与工程的施工。鑫宝建设公司并不具备施工的能力且其若确实参与工程的实际施工，则必然能够提供施工而购买的相关材料、签收单、施工人员工资、结算单等等一系列证据，然而其只提供随意拍的几张照片和录像，根本不能证明宏强建设公司的主张。再次，宏强建设公司提供单方开具的发票不能证明鑫宝建设公司尚欠其工程款100000元。宏强建设公司仅依据自己单方开具的发票和单方出具的购销合同明显证据不足，且均是事后开具的，无法证实宏强建设公司尚欠其工程款的事实。宏强建设公司的证据结合宏强建设公司的成立时间，可以证实宏强建设公司、鑫宝建设公司不可能就本案的项目建立建设工程分包或施工关系，宏强建设公司明显存在虚假诉讼的嫌疑。

二、宏强建设公司的诉请明显超过法律规定的诉讼时效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。讼争的项目宏强建设公司主张于2015年12月份完工，2016年4月18日附属工程整体工程经实验小学竣工验收合格并实际使用，按照宏强建设公司的主张如果他是项目的分包人并参与施工，那么讼争项目也早在2016年4月18日就已完成交付，宏强建设公司却于2020年8月份才起诉，早已过诉讼时效。

综上，宏强建设公司于涉案工程完毕后才成立，鑫宝建设公司客观上不可能与宏强建设公司成立建设工程施工合同关系，宏强建设公司一没有证据证明与鑫宝建设公司存在建设工程施工合同关系，二没有证据证明其按照约定完成本案诉争工程的施工，三没有证据证明鑫宝建设公司尚欠其工程款10万元的事实且本案宏强建设公司的诉讼请求已过诉讼时效。因此恳请法院依法驳回宏强建设公司对鑫宝建设公司的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏强建设公司为证明其主张，向本院提供以下证据：

证据一宏强建设公司的营业执照、法定代表人身份证明复印件一份，欲证明:宏强建设公司的主体要素及宏强建设公司经营范围包括园林工程、体育设施工程、土石方工程等事实。

证据二鑫宝建设公司的企业信用报告、营业执照复印件一份，欲证明：鑫宝建设工程作为被告的主体要素。

证据三鑫宝建设公司与建设单位莆田市荔城区第一实验小学签订的《建设工程施工合同》（ＧＦ-2013-0201）复印件一份，欲证明：1.莆田市荔城区第一实验小学将坐落于福建省莆田市荔城区的莆田市荔城区第一实验小学附属工程发包给鑫宝建设公司施工，工程合同总价款为10105306元；2.附属工程计划开工日期和计划竣工日期；3.审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据；4.分包合同款由承包人和分包人结算，未经承包人结算，发包人不得向分包人支付分包工程款。

证据四分部分项工程量清单与计价表复印件一份及附属工程的照片8张、录像三节，欲证明：附属工程中的体育设施工程、园林工程、及相对应的土石方工程由宏强建设公司施工，园林工程造价为676309.54元的事实。

证据五福建省市政基础设施工程竣工验收报告复印件一份，欲证明：合同造价1010.5306万元的莆田市荔城区第一实验小学附属工程已经实验小学等有关部门验收合格的事实。

证据六荔投审【2019】57号莆田市荔城区投资审计室审计报告复印件一份，莆田市荔城区中小学校舍安全工程项目进度款拨付申请表、工程款支付申请表、项目监理机构审查记录、工程款支付证书复印件各一份，福建省增值税普通发票3张，欲证明：1.经审查，本案附属工程审定结算造价10934399元；2.宏强建设公司分包施工的园林工程价款核减968.39元+3613.08元=4581.47元；3.本案附属工程款10934399元实验小学已全部支付给鑫宝建设公司。

证据七宏强建设公司于2019年5月31日开具给鑫宝建设公司的增值税普通发票三张、双方签订的购销合同三份（其中一份园林工程未付款鑫宝建设公司未签），中国建设银行活期存款明细账二张，欲证明：宏强建设公司分包施工的体育设施工程款365435.35元、土石方工程300000元鑫宝建设公司已支付给宏强建设公司，宏强建设公司分包施工的园林工程款鑫宝建设公司已付500000元，尚欠宏强建设公司100000元的事实。

鑫宝建设公司对宏强建设公司提供的上述证据质证意见如下:

证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议。根据宏强建设公司提供的营业执照得知宏强建设公司的成立和营业时间是2016年7月14日，而讼争的工程在2016年的4月18日就已经莆田市荔城区第一实验小学竣工验收合格并实际使用，证实宏强建设公司、鑫宝建设公司之间不可能就讼争的工程成立建设工程施工合同关系，宏强建设公司的诉讼主体明显不适格。

证据二三性没有异议，对证明对象有异议。鑫宝建设公司是莆田市荔城区第一实验小学附属工程的承包人，是涉案工程的施工单位，不存在需要向宏强建设公司支付工程款的义务，鑫宝建设公司主体不适格。

证据三的真实性、合法性没有异议，关联性及证明对象有异议。首先，该《建设工程施工合同》是鑫宝建设公司与发包人莆田市荔城区第一实验小学签订的，宏强建设公司并不是合同相对人，其依据宏强建设公司与案外人的合同条款来主张工程款明显于法无据。其次，宏强建设公司的证明内容明显错误。根据该《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第1.5合同文件的优先顺序（1）合同协议书……（4）专用合同条款（5）通用合同条款，可知合同协议书及专用条款优先于通用条款，鑫宝建设公司与案外人签订的《建设工程施工合同》合同协议书第七条约定承包人不进行转包及违法分包以及专用条款第3.5分包条款中并无对分包进行约定，证实鑫宝建设公司与案外人莆田市荔城区第一实验小学并无约定分包事宜，鑫宝建设公司并未将部分工程发包给宏强建设公司，宏强建设公司以通用条款来主张权利也明显违反涉案合同协议书及专用条款优先原则。该组证据约定竣工日期为2015年9月17日，并且以固定总价包干的形式由鑫宝建设公司承包，而宏强建设公司于2016年7月14日才成立，证实宏强建设公司不可能是涉案工程的分包人。

证据四分部分项工程量清单与计价表的真实性、合法性由法院依法审查，对关联性及证明对象均有异议。该清单及计价表是《建设工程施工合同》的一部分，合同主体是鑫宝建设公司与莆田市荔城区实验小学而非宏强建设公司，工程款的造价情况亦与宏强建设公司无关。且宏强建设公司诉状中主张鑫宝建设公司是将小学的园林工程、体育设施工程及土石方工程部分分包，那么其主张的园林工程中的“部分”由其分包的事实在该证据中也无法体现，不能证明宏强建设公司所要证明的内容；对照片及录像三性及证明对象均有异议，不能证明宏强建设公司所要证明的事实。

证据五、证据六真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该工程情况与宏强建设公司无关。

证据七的购销合同三性均有异议，该购销合同仅是复印件，不符合证据的特性，不能作为证据使用。附条件质证如下：该购销合同内容也均无法体现宏强建设公司是涉案工程的分包人；宏强建设公司提供的发票有第一联也有第三联的，也有第四联的，发票是否是单方面虚开或者是否是已注销的发票，均无法体现。且其开具的发票并不能证明宏强建设公司已实际履行，更不能证明鑫宝建设公司尚欠宏强建设公司工程款100000元的事实。

本院经审查分析认为,证据一至证据六均有原件予以核对，真实性本院均予以认定；证据一可以证实宏强建设公司系2016年7月14日成立经营，宏强建设公司是否适格原告本院结合其他事实一并认定；证据三至证据六可证实鑫宝建设公司作为承包方与莆田市荔城区第一实验小学签订《建设工程施工合同》约定承建小学的附属工程，该工程已经竣工并于2016年4月18日经验收合格，但是上述四组证据中均没有体现宏强建设公司参与该工程，宏强建设公司提供的证据与本案没有关联性，本院不予认定；证据七三张增值税发票系宏强建设公司单方面提供，鑫宝建设公司对该证据的真实性亦不予认定，本院对该证据不予认定，宏强建设公司提供的购销合同没有提供原件核对，本院不予认定。

鑫宝建设公司为证明其抗辩意见，向本院提供证据履约保证金汇款凭证、建设工程施工合同复印件各一份，欲证明：鑫宝建设公司是涉案工程的承包人，鑫宝建设公司与建设单位并未约定分包，宏强建设公司不是涉案工程分包人的事实。宏强建设公司对上述证据质证认为，真实性没有异议，可以证明工程可以分包。本院经审查认定，对该两组证据的真实性予以认定，可以证实鑫宝建设公司是涉案工程的承包人。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月15日，鑫宝建设公司与莆田市荔城区第一实验小学签订《建设工程施工合同》一份，约定鑫宝建设公司作为承包方承建莆田市荔城区第一实验小学的附属工程项目，双方对工程的工期、工程价款等细节进行了约定，合同中还明确了为确保工程质量和安全，承包人不得将工程进行转包及违法分包等。合同签订后，鑫宝建设公司依约对工程进行施工。2016年4月18日，经相关部门验收，该工程验收结果为合格。现宏强建设公司主张上述工程的体育设施工程、园林工程、及相对应的土石方工程由宏强建设公司施工，鑫宝建设公司尚欠宏强建设公司工程款未支付，鑫宝建设公司抗辩称工程没有分包给宏强建设公司施工，致讼争。

本院认为，鑫宝建设公司与案外人莆田市荔城区第一实验小学签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。宏强建设公司主张鑫宝建设公司在上述《建设工程施工合同》签订后将上述工程中体育设施工程、园林工程、及相对应的土石方工程分包给宏强建设公司施工，宏强建设公司系上述工程的实际施工人，鑫宝建设公司应向宏强建设公司支付工程款。本院经审查认定，案涉工程经施工竣工后于2016年4月18日经验收为合格，然宏强建设公司于2016年7月14日经注册成立，成立时案涉工程已经结束，宏强建设公司主张公司成立前已经为鑫宝建设公司施工，但宏强建设公司提供的证据不足以证明其为鑫宝建设公司施工，宏强建设公司亦没有提供证据证明其与鑫宝建设公司之间存在分包合同或分包关系，故宏强建设公司无法证明其与本案有直接的利害关系，宏强建设公司并不符合起诉的原告应有的条件，故对宏强建设公司的起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回莆田市宏强建设工程有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审 判 员　林元彬

二〇二〇年十月十日

法官助理　翁志强

书 记 员　陈　崟

附注法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。