福建万昌建设工程有限公司
福建万昌建设工程有限公司、古田县城市建设投资开发有限公司合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）闽09民终711号
上诉人（原审原告）：福建万昌建设工程有限公司，住所地：福建省宁德市东侨区天湖东路9号（金城花苑）17幢2层208室。
法定代表人：钱美玲，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：卓武、李乾宝，福建惠尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：古田县城市建设投资开发有限公司，住所地：福建省古田县城东街道解放路173号六至七层。
法定代表人：阮淑兴。
委托诉讼代理人：余新星，福建立胜律师事务所律师。
上诉人福建万昌建设工程有限公司（下称“万昌公司”）因与被上诉人古田县城市建设投资开发有限公司（下称“城投公司”）合同纠纷一案，不服古田县人民法院（2019）闽0922民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
万昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还投标保证金350000元。事实与理由：
一、一审判决认定事实不清。
1.一审庭审中被上诉人的代理人已经当庭承认上诉人的行为并未导致招投标程序受到影响、并未造成损失，但一审判决并未予以认定。
2.一审庭审中上诉人明确表示之所以会有软硬件信息雷同的原因是日昌公司的工作人员在疏忽大意之下用U盘在上诉人公司的电脑上打印材料才导致存在上述问题，上诉人并未与他人实施串标等行为，被上诉人未提反对意见，一审法院未认定该事实。
3.一审庭审中上诉人明确表示未与他人实施串标行为，被上诉人未反对，一审法院未查清，也未认定。
4.一审法院仅依据有一条软硬件信息雷同即认定存在串标行为，而不进行深入的调查以查清事实，属认定事实不清。
5.一审法院未听取上诉人的意见，未将上诉人在一审中的代理意见写入判决书中，仅照搬一审上诉人的起诉状内容，偏听偏信被上诉人的陈述，导致认定事实不清。
6.一审庭审中上诉人与法官沟通庭后会上交日昌公司与万昌公司报价锁照片等证据，法官表示同意，但开庭次日即3月29日，在未查清事实的情况下一审法院即作出判决，让一审的庭审程序流于形式。
7.上诉人就行政处罚事项提起行政诉讼，该行政诉讼尚未审结，本案应中止审理。
8、本案的事实是：上诉人的加密锁序列号之所以会与日昌公司的相同，是因为日昌公司停电，而上诉人公司与日昌公司相邻且日常关系较好、来往较多，为图方便，日昌公司的员工在疏忽大意之下用U盘在上诉人公司的电脑上打印了文件，导致投标文件的加密锁序列号与日昌公司的相同。上诉人没有与日昌公司实施串标行为的必要，因为上诉人明白在当前严格的审查流程之下是没有任何串标成功的可能性，上诉人也不会愚蠢到去故意实施串标行为，上诉人主观上并无串标的故意，客观上也未实施串标的行为，没收上诉人投标保证金不符合立法之打击串标行为的本意。
二、一审判决适用法律错误。
1.项目仍顺利完成招投标，上诉人的行为并未导致损失，没收上诉人保证金违反《合同法》关于违约金不得过分高于造成的损失的规定。根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，投标保证金性质上是属于违约金，上诉人的违约行为情节极其轻微且并未导致案涉项目的招标投标工作无法进行、影响项目建设进度等情况，并未导致被上诉人的损失，被上诉人没收上诉人的投标保证金过分高于其损失，请求法院依法予以免除。
2.被上诉人没收上诉人之投标保证金的法律依据不充分。
被上诉人是根据《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（以下简称《指导意见》）闽建筑〔2018〕29号的规定：“一、不同投标人的电子投标文件存在下列情形之一，视为电子投标文件雷同：不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同……应认定为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”的情形”对上诉人作出没收投标保证金的行为。根据《立法法》第82条规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”地方规章尚且不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，而该《指导意见》只是福建省住房和城乡建设厅发布的规范性文件，该文件对投标人的权力和义务进行了限制，违反了《立法法》之规定，不应予以适用。
三、一审法院收取诉讼费数额错误。
本案一审系适用简易程序由独任法官审理，但是却未按规定减半收取诉讼费，全额收取诉讼费6550元违法。
综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，故请求依法予以撤销或改判。
城投公司辩称：
1.被上诉人没收上诉人的保证金，不以招投标程序是否受到影响，也不以是否造成损失为前提条件，而是以招投标文件双方所约定的条件，即《古田县文体中心图书馆、文化馆、博物馆建设项目（安装部分）标准施工招标文件》，该文件第35条其他规定中明确规定：不同投标人的电子投标文件存在加密锁序列号雷同的，视为电子投标文件雷同，评标委员会应当按照规定否决其投标，招标人应当按照招标文件的规定没收其投标保证金。因此上诉人以招投标程序未受到影响，也未造成损失为由返还保证金是不能成立的。
2.本案招投标文件双方并没有设置免责的相关条件，即评标委员会和招标人不审查不同投标人的电子投标文件存在加密锁序列号雷同的产生原因。因为产生雷同的原因有可能是投标故意，也有可能是其自己过失，但过错始终是投标人本身。根据民商事过错责任原则，谁过错谁担责。
3.民事诉讼实行谁主张谁举证的原则，法院判决不是根据一方当事人或其代理人在法庭上的陈述，而没有任何证据的情况下，认定其陈述为事实，并作为判决依据。
4.关于行政诉讼，被上诉人一审时就明确上诉人受到行政主管部门的行政处理，只是进一步证明了上诉人的行为已被行政主管部门认定为投标违法行为，而本案的处理结果不以行政诉讼的结果为前提。
5.从上诉状第一点第8项上诉人理由中被上诉人更能明确看出本案过错责任在于上诉人本身。上诉人明知其与日昌公司同为本起工程投标单位，竟还将投标文件拿到同为投标单位电脑打印（而且这种情况也只是上诉人自己的说法，没有任何证据可以表明上诉人的这种说法的真实性），但不管上诉人出于何种原因，根据投标文件规定，被上诉人根据双方的约定和招投标文件的规定，只要投标人的电子投标文件存在加密锁序列号雷同的，即被视为电子投标文件雷同，被上诉人就应当没收保证金。这也是规范、保证正确执行招投标行为，防范可能出现的同一人制作投标书等违法行为。
6.一审判决书并没有适用合同法关于损失、违约金的规定，而本案所涉及的是，投标人是否有违规行为，被上诉人没收上诉人保证金是否有依据的问题。
7.本案被上诉人没收上诉人保证金，不仅是根据双方招投标过程中双方的约定，而是双方的约定是基于招标这一特殊民商事活动的行业指导性意见，该规范不违反国家法律法规。正如一审判决认为：招标人发布招标文件属于订立合同的要约，投标人参与投标的，应受招投标文件的约束。故上诉人上诉理由中写到什么违反《立法法》之规定等完全是理解偏颇，是文不对题。
综上所述，一审判决确认被上诉人没收上诉人的投标保证金，事实清楚，证据充分，并无不当之处，上诉人之上诉理由难以成立，也不存在有免责条件。为此，请二审法院依法驳回上诉人的上诉。
万昌公司向一审法院起诉请求：判令城投公司返还万昌公司投标保证金350000元。
一审法院认定事实：
城投公司委托汇龙工程咨询有限公司对古田县文体中心图书馆、文化馆、博物馆建设项目（安装部分）进行招标。《招标文件》第2章投标须知第1节投标须知前附表34.2第七条第（一）项规定，根据《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》闽建筑〔2018〕29号文件，不同投标人的电子投标文件存在下列情形之一，视为电子投标文件雷同：2、不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，……应认定为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”的情形。不同投标人的电子投标文件存在雷同的，评标委员会应当按照招标文件规定的评标办法和标准否决其投标，招标人应当按照招标文件的规定没收其投标保证金。第2节投标须知18.3规定，投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一。20.6规定，不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。21.2规定，投标人应当通过投标须知前附表第7项规定的电子交易平台递交投标文件。
万昌公司参加投标，按《招标文件》的要求，交纳了投标保证金350000元，并通过电子交易平台递交投标文件。2018年12月13日开标，经评审委员会评定，万昌公司提供的软硬件信息与日昌公司软硬件信息雷同（加密锁序列号为9733c8010007020565f900130009001a），为废标。城投公司根据该项目《招标文件》，按照《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号文件）的相关规定，于2019年1月25日没收万昌公司的投标保证金350000元，并通知万昌公司。
一审法院认为：
招标人发布招标文件属于订立合同的要约邀请，投标人参与投标的，应受招标文件与投标文件的约束。《招标文件》投标须知前附表《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号文件）规定，不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，视为电子文件雷同，招标人应当按照招标文件的规定没收其投标保证金。投标须知也明确约定，如投标人的投标文件存在计价软件加密锁序列号信息雷同，将不予退还投标保证金。无论是指导意见还是约定的条款对投标人万昌公司均具有约束力。万昌公司在投标过程中，提供的软硬件信息与日昌公司软硬件信息雷同，违反了《招标文件》的规定，城投公司没收万昌公司提交的350000元保证金，并将结果通知万昌公司并无不当。故万昌公司退还保证金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国招标投标法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回福建万昌建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6550元，由福建万昌建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。双方对一审查明的事实均无异议。本院对无争议事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为城投公司没收万昌公司保证金是否符合约定。被上诉人发布招标文件，上诉人参与投标，应受招标文件的约束。招标文件投标须知前附表《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号文件）规定，不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，视为电子文件雷同，招标人应当按照招标文件的规定没收其投标保证金。投标须知第18.3、20.6条也明确约定，不同投标人的投标文件存在计价软件加密锁序列号信息雷同的，将不予退还投标保证金。本案万昌公司与日昌公司招标文件软硬件信息雷同，根据上述招标文件的约定，城投公司有权没收招标保证金。至于产生雷同原因、城投公司是否有损失，均不应再审查。
万昌公司上诉称《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》并非法律、行政法规、地方性法规，不能作为法律依据，但本案城投公司系将该指导意见作为招标文件内容，已转为双方约定内容；且投标须知第18.3、20.6条也再次约定了不予退还保证金。因此，城投公司没收保证金是基于双方的约定。万昌公司此点上诉理由不成立，不予支持。
万昌公司又称本案应先中止审理，待行政诉讼审理终结。行政诉讼是针对古田县住房和城乡建设局作出的行政处罚行为，审查的是在行政法上串标行为是否成立；但本案审查的是不同投标人的投标文件是否符合招标文件约定的雷同情形，二者审查的对象、内容均不一致，本案的审查并不以行政诉讼审理结果为依据。故万昌公司此点上诉理由亦不成立，不予支持，其提出中止审理的申请，不予准许。
综上所述，万昌公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。但一审适用简易程序审理，案件受理费应减半收取，但一审并未减半收取，对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6550元减半收取3275元、二审案件受理费6550元，均由上诉人万昌公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一九年六月三日
法官助理 刘菊平
书 记 员 林圆圆
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
