福州路美光电工程有限公司、上海昊威劳务派遣有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终4604号

上诉人（原审被告）：福州路美光电工程有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇长洋路399号2#楼。

法定代表人：何斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈其双，福建远东大成律师事务所律师说。

被上诉人（原审原告）：上海昊威劳务派遣有限公司，住所地上海市虹口区海宁路137号7层E座775B室。

法定代表人：吴海宾，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋兴平，浙江致远大律师事务所律师。

上诉人福州路美光电工程有限公司（以下简称福州路美公司）因与被上诉人上海昊威劳务派遣有限公司（以下简称上海昊威公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初5285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

福州路美公司上诉请求：撤销原判，改判驳回上海昊威公司的诉讼请求。事实和理由：一、上海昊威公司承揽的工程没有合格验收，没有提供吊篮给福州路美公司使用，也没有举证证明其已履行合同义务，无权要求支付剩余工程款。1.上海昊威公司未依约提供吊篮给福州路美公司使用。一审有关“由浙江亚厦幕墙有限公司向深圳市穗通机械设备有限公司租用电动吊篮，该电动吊篮除了给浙江亚厦幕墙有限公司实施幕墙工程使用外，上海昊威公司在进行框架施工期间以及福州路美公司在2015年11月25日以前LOGO字安装工程结束前均可以使用”、“因福州路美公司于2016年春节以后才进场安装LOGO，且并未与上海昊威公司就此后的吊篮使用问题进行协商，故对上海昊威公司提供吊篮问题并未违约”的认定属于事实认定错误。（1）电动吊篮租赁合同是案外人签订的合同，与本案无关。上海昊威公司没有电动吊篮的使用权，他人也没有许可上海昊威公司转租或使用吊篮。（2）上海昊威公司当庭自认没有租用吊篮，也没有专门提供吊篮给福州路美公司使用，也自认在1月初已撤场，福州路美公司春节后（2月下旬）二次进场安装LOGO字时没有使用上海昊威公司的吊篮。虽然上海昊威公司辩称可在施工过程中穿插提供吊篮给福州路美公司使用，但其并没有吊篮使用权，且合同第5条第3款和第2条第6款约定，上海昊威公司应在2015年11月10日完工，完工后至11月25日期间的15天，上海昊威公司要提供吊篮给福州路美公司使用，证明福州路美公司因集中安装LOGO字施工安全要求需要，合同约定专用吊篮施工，上海昊威公司的辩称不符合合同约定。（3）因上海昊威公司违约，没有在约定时间合格完成工程，应承担继续提供吊篮给福州路美公司免费使用的义务。但在福州路美公司把LOGO字运到现场安装时，上海昊威公司却不提供吊篮，也不向福州路美公司移交现场，造成福州路美公司无法施工，至12月只好把LOGO字运回福州。直至春节后，上海昊威公司撤场，福州路美公司才二次进场安装施工。此时，上海昊威公司并不在现场，当然不能协商吊篮适用事宜，是福州路美公司自行组织施工的。2.上海昊威公司没有合格完成承接的工程。一审认定“福州路美公司自认上海昊威公司的框架施工大概于12月初完成，其于2016年春节之后才进场施工安装LOGO”以及“福州路美公司当庭确认在2016年春节之后其开始进场安装LOGO，应视为框架施工已经合格”与证据和事实相悖，是认定事实错误。（1）上海昊威公司当庭自认不记得完工日期，自认工程没有交付、没有验收和结算，自认因质量不合格曾经返修，自认占据场地直至2016年1月初才撤场。参照合同第5条“2015年11月5日完成所有的合同范围内的施工，具备一切给甲方安装LOGO的施工条件”及第6条“按照国家相关质量验收标准一次性验收合格”的约定可知，上海昊威公司自认没有按时完成工程始终没有验收交付的事实。（2）上海昊威公司辩称“无项目负责人在场，没办法验收”，显然与其自称“因为福州路美公司提出油漆部分不合格所以返工”相矛盾。事实是，福州路美公司始终有人在现场施工，合同约定了双方法人联系人，上海昊威公司当庭承认有福州路美公司的联系方式，不可能无法联系验收。福州路美公司认为，上海昊威公司的工程始终没有合格验收并交付，直到春节后福州路美公司二次进场施工安装LOGO字时，仍因质量不合格进行返修。二、上海昊威公司的违约给福州路美公司造成巨大损失，一审判决福州路美公司支付尾款有违公平。因上海昊威公司的违约导致整体工程严重延误，给福州路美公司造成工程款损失412000元、运费损失5000元、额外安装费用损失150000元，合计567000元的损失。上海昊威公司已收取两期工程款192000元，几乎没有实际损失，且诉争尾款128000元已被发包方扣减，判决福州路美公司支付该尾款不仅违法也不公平。三、本案已超过诉讼时效。合同明确约定的付款期限为2015年11月30日，上海昊威公司也自认上述付款期限。根据最高院诉讼时效司法解释第6条规定，应从2015年12月1日起开始计算诉讼时效。上海昊威公司称2016年1月初才撤场，既没有证据也不是法定的时效起算点，同时也不属于时效中断事由。即使从2016年1月初起算时效，上海昊威公司在2019年1月12日才向福州路美公司发出律师函主张权利，也已超过诉讼时效。

上海昊威公司辩称：一、上海昊威公司已履行了施合同的全部义务，福州路美公司以吊篮租用、框架施工质量及工期问题为由拒付工程余款既违反合同约定，也无事实依据。1.关于吊篮租用的问题。依据施工合同第二条第六款约定，上海昊威公司只需在2015年11月25日前为福州路美公司免费提供吊篮使用即可。上海昊威公司与案外人浙江亚厦幕墙有限公司协商，该公司同意上海昊威公司在框架施工期间以及福州路美公司在2015年11月25日以前LOGO字的安装工程结束前均可适用其租用的吊篮。实际上，是福州路美公司迟迟不进场施工，而电动吊篮早在上海昊威公司进场施工时就已放在现场，一直到2016年春节才拆除，但福州路美公司直到2016年春节之后才进场施工安装LOGO。一审认定双方未就超期后的吊篮使用问题进行约定，上海昊威公司在吊篮租用问题上不存在违约正确。2.关于框架施工质量的问题。上海昊威公司早在2015年11月5日前就完成了涉案LOGO背面所涉的框架施工，但福州路美公司没有项目负责人在施工现场，导致一直无法验收。案外人嘉恒置业有限公司发给福州路美公司要求加快标牌安装进度的函也证实了福州路美公司项目经营及项目负责人均不在现场，仅有安装工人在现场施工。福州路美公司虽未验收，但其于2016年春节后开始进场安装LOGO字，应视为上海昊威公司施工的项目已合格。

上海昊威公司向一审法院起诉请求：1.判令福州路美公司向上海昊威公司支付128000元并支付违约金（自2015年12月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款利息双倍计算，暂计至2019年4月30日为38573.87元）；2.本案诉讼费用由福州路美公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月28日，上海昊威公司（乙方）与福州路美公司（甲方）签订《乐清市南虹广场温德姆至尊豪庭大酒店LOGO标牌钢结构委托施工合同》，合同约定：……甲方委托乙方根据甲方的要求进行南虹广场温德姆至尊豪庭大酒店LOGO标牌制作安装工程的建筑主体的生根，以及按照施工图纸等技术文件要求的发光LOGO背面所涉及到的钢结构（即发光字体与建筑物或发光字承载体之间的链接钢结构）的焊接及吊篮租用……。一、施工范围：……。二、施工要求：……。6、在甲方安装LOGO的过程中，乙方将为甲方提供所涉及到的所有符合施工条件的吊篮使用，直至LOGO字的安装工程结束，乙方不得再追加任何费用，完成时间到11月25日。超过约定时间，甲方应向乙方支付吊篮使用费。……。三、合同金额：1、本合同施工费为320000元。……。四、付款方式：1、10月15日甲方支付预付款：64000元整；2、11月5日甲方支付工程进度款128000元整；3、11月30日甲方支付乙方工程进度款：128000元。……。五、施工期限：……。2、2015年11月5日完成所有的合同范围内的施工，具备一切给甲方安装LOGO的施工条件。……。六、1、双方关于工程质量标准的约定：按国家相关质量验收标准一次性验收合格。七、违约责任：1、乙方应保证设计及施工质量，若达不到甲方要求，乙方必须返工直到合格。2、乙方应保证施工期限，否则逾期每天向甲方支付违约金5000元。3、甲方应按时支付工程款，否则按银行同期贷款利息双倍向乙方支付违约金。……。合同签订后，上海昊威公司如约进场施工，福州路美公司分别于2015年10月28日、11月25日支付64000元、128000元给上海昊威公司。另外，案外人浙江亚厦幕墙有限公司与案外人深圳市穗通机械设备有限公司签订《电动吊篮租赁合同》，由浙江亚厦幕墙有限公司向深圳市穗通机械设备有限公司租用电动吊篮，该电动吊篮除了给浙江亚厦幕墙有限公司实施幕墙工程使用外，上海昊威公司在进行框架施工期间以及福州路美公司在2015年11月25日以前LOGO字的安装工程结束前均可以使用。2015年12月31日，案外人嘉恒置业有限公司向福州路美公司发送《关于要求加快酒店LOGO》标牌安装进度的函，称自进场以来，福州路美公司项目经理何城一直未到位、项目负责人也不在现场，仅有安装工人在现场施工。截止2015年12月31日酒店LOGO标牌的现场安装工作仍未完成，福州路美公司的工程进度和竣工资料的滞后给酒店区块的竣工验收带来影响。2016年1月7日，福州路美公司发送《<关于要求加快酒店LOGO标牌安装进度的函>的回复》给案外人嘉恒置业有限公司，提出在安装过程中，上海昊威公司擅自停止吊篮不让其使用，致使工期一拖再拖，由于上海昊威公司没有为其提供所涉的所有符合施工条件的吊篮，因此所造成的损失应由上海昊威公司承担，并要求嘉恒置业有限公司出面协调，让上海昊威公司清场，福州路美公司完成后续工作。后福州路美公司因工程款问题将嘉恒置业有限公司起诉至法院，诉称福州路美公司依约完成了LOGO标牌制作安装工程，要求嘉恒置业有限公司支付工程款，该案双方达成调解。庭审中，上海昊威公司自认于2015年11月5日以前按合同约定完工，后因福州路美公司提出油漆部分不合格所以进行了返工，但并无项目负责人在场，所以没办法验收，上海昊威公司于2016年1月正式撤场，而电动吊篮也大概于2016年春节拆除。福州路美公司自认上海昊威公司的框架施工大概于12月初完成，其于2016年春节之后才进场施工安装LOGO。福州路美公司认为上海昊威公司违约，故未支付剩余的128000元工程款。2019年1月10日，上海昊威公司委托律师向福州路美公司发出律师函向催讨128000元工程款，并于同日邮寄给项目经理何城，1月12日该邮件由他人代收。

一审法院认为，上海昊威公司与福州路美公司签订的《乐清市南虹广场温德姆至尊豪庭大酒店LOGO标牌钢结构委托施工合同》是双方当事人的真实意思表示，依法有效。根据合同约定，上海昊威公司的义务是LOGO背面所涉及的框架施工及吊篮租用。对于LOGO背面所涉及的框架施工，福州路美公司虽提出上海昊威公司未如期完工且框架施工质量有问题，但福州路美公司未对框架施工质量有问题提供相应的证据，虽上海昊威公司自认福州路美公司未验收，但福州路美公司当庭确认在2016年春节之后其开始进场安装LOGO，应视为框架施工已经合格，故福州路美公司以框架施工质量有问题提出抗辩，该院不予采纳。对于福州路美公司主张上海昊威公司未如期完工造成其损失，可另行主张。对于吊篮租用的问题。合同第二条“施工要求”第6款约定，“在甲方安装LOGO的过程中，乙方将为甲方提供所涉及到的所有符合施工条件的吊篮使用，直至LOGO字的安装工程结束，乙方不得再追加任何费用，完成时间到11月25日。超过约定时间，甲方应向乙方支付吊篮使用费”。因福州路美公司于2016年春节后才进场安装LOGO，且并未与上海昊威公司就此后的吊篮使用问题进行协商，故上海昊威公司对提供吊篮问题并未违约。对于诉讼时效问题。因上海昊威公司也认可自己有返工的情况存在，并自认其于2016年1月才正式撤场，故可认定其民事权利被侵害应当在2016年1月以后，上海昊威公司于2019年1月向福州路美公司主张权利，并未超过诉讼时效。福州路美公司提出上海昊威公司违约，不应支付工程款的理由，不予采纳。但对于上海昊威公司主张的违约金，根据上述认定事实及结合合同约定的付款时间，酌定从2016年2月25日开始计算违约金。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福州路美公司在本判决生效之日起十五日内支付上海昊威公司工程款128000元及违约金（以128000元为基数自2016年2月25日起按中国人民银行同期短期贷款基准利率的2倍计算至实际履行完毕之日）。款交该院民事审判第二庭转付。二、驳回上海昊威公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3631元，减半收取计1815.5元，由上海昊威劳公司负担32元，福州路美公司负担1783.5元。

二审期间，双方当事人均没有向本院补充提供证据材料。

经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：（一）关于上海昊威公司的起诉是否已超过诉讼时效的争议。涉案合同虽约定最后一笔工程进度款的付款期间为2015年11月30日，但福州路美公司主张上海昊威公司完成的工程存在瑕疵，上海昊威公司一审期间申请的证人刘某也证实完工时福州路美公司提出油漆不合格，后来存在返工事实，且上海昊威公司承认2016年1月正式撤场，一审法院因此认定上海昊威公司知道福州路美公司不支付尾款侵害其合法权益的期间从2016年1月开始计算较为合理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行时，上海昊威公司的诉讼时效期间尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的二年，故本案诉讼时效期间依法为三年。上海昊威公司于2019年1月10日委托律师向福州路美公司催讨工程款依法产生诉讼时效中断的法律效果，之后上海昊威公司于2019年5月提起本案诉讼并未超过诉讼时效。福州路美公司有关本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立。（二）关于上海昊威公司是否已合格完成涉案工程的争议。上海昊威公司施工的工程虽未经福州路美公司验收，但福州路美公司承认上海昊威公司的框架施工大概已于2015年12月初完成，且其也已于2016年春节后进场在上述工程的基础上实际安装了ＬＯＧＯ字，由此可以认定福州路美公司已实际认可上海昊威公司施工的工程。福州路美公司主张工程存在质量问题，但并未提供相关证据加以证明，本院对其主张不予支持。（三）关于上海昊威公司在提供吊篮问题上是否存在违约的争议。双方当事人对福州路美公司在后续ＬＯＧＯ字安装过程中实际并未使用上海昊威公司提供的电动吊篮的事实无争议。按照合同约定，上海昊威公司为福州路美公司免费提供电动吊篮使用的期间为2015年11月10日至11月25日。福州路美公司于2016年春节后进场安装ＬＯＧＯ字期间并不属于上海昊威公司承诺的免费使用期间，上海昊威公司在福州路美公司后续ＬＯＧＯ字安装过程中没有继续向其免费提供电动吊篮并不构成违约。福州路美公司以上海昊威公司没有按约完成工程，应在承诺期限外继续向其免费提供电动吊篮使用没有事实和合同依据，本院不予支持。（四）关于福州路美公司是否遭受巨大经济损失的争议。福州路美公司主张因上海昊威公司违约导致整体工程工期严重延误造成其工程款损失41.2万元、运费损失5000元、额外安装费用损失15万元等，但其提供的证据并不足以证明上述事实，依法应承担举证不能的不利后果。

综上，福州路美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3631元，由上诉人福州路美公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　　王　俊

审 判 员　　苏子文

审 判 员　　叶　恒

二〇二〇年一月二十二日

代书记员　　李　硕