福建玖隆建设有限公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)闽07民终860号

上诉人（原审原告）：福建玖隆建设有限公司，住所地南平市延平区兴达路4号阳光名居1幢803室。

法定代表人：黄传寿，总经理。

委托诉讼代理人：杨昌灿，福建汇德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月19日出生，汉族，住建瓯市。

委托诉讼代理人：杨振铭，建瓯市瓯宁法律服务所法律工作者。

上诉人福建玖隆建设有限公司(以下简称玖隆公司)因与上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服建瓯市人民法院(2016)闽0783民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

玖隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.玖隆公司与***之间未建立劳动合同关系。2.将工伤所有的赔偿项目判决由玖隆公司承担没有法律依据，因玖隆公司已就涉案项目工地购买了工伤险，工地农民工的工伤保险是不计名的，属于保险基金支出的部分不应由玖隆公司承担。3.***的工资应当按照上年度平均工资4047元的60%即2428.20元来计算。

***辩称，1.南平市人力资源与社会保障局已作出工伤认定，即双方存在劳动关系。2.赔偿的项目是有法律依据的，原审判决认定事实清楚。3.工资原审按4047元计算有误，应按5220元计算。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判玖隆公司一次性赔偿***停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、停工留薪期生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，合计179615元。事实及理由：***在一审中已提交证据证明其每天的工资为240元，月平均工资应为5220元，停工留薪期工资和一次性伤残补助金应按该标准进行计算，原审法院按上一年度南平地区在岗职工月平均工资4047元计算有误。

玖隆公司辩称，***的工资应按4047元的60%计算，因为***没有取得职业技术等级，根据《福建省关于转发劳动保障部、建设部做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》，计算工伤保险的时候是按上一年度平均工资的60%计算。

玖隆公司向一审法院起诉请求：1.确认玖隆公司与***未形成劳动关系。2.判令玖隆公司无须支付建瓯市劳动人事仲裁委作出的瓯劳仲（2016）25号裁决的赔偿款项，即***的工资6192元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额5220元、住院伙食补助费960元、一次性伤残补助金57420元、一次性工伤医疗补助金40470元、一次性伤残就业补助金40470元、停工留薪期间生活护理费4560元，劳动能力鉴定费用320元等合计186932元。

一审法院认定事实：2015年11月28日，***在玖隆公司叶柳春老师培训中心工地安装模板时，不慎从脚手架上跌落，造成***受伤。事故发生当日，***入住建瓯市立医院治疗，经诊断为腰1椎体粉碎性骨折及左侧脚跟骨折。2016年1月13日***出院，住院48天。2015年11月28日，玖隆公司向南平市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年2月25日，该局作出南人社认[2016]4-13号《认定工伤决定书》，认定***为工伤，玖隆公司未向相关部门提出行政复议或行政诉讼。2016年5月30日，经南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴[2016]第364号《劳动力鉴定结论书》，认定***伤情为伤残捌级。玖隆公司未向相关部门提出申请再次鉴定。2016年7月7日，***向建瓯市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险争议，要求玖隆公司对***所受伤害作出赔偿并要求解除劳动合同关系，该委作出瓯劳仲案[2016]25号《裁决书》。玖隆公司已支付了***住院治疗的费用。

一审法院认为，***虽未与玖隆公司签订书面劳动合同。但在本案中因工作过程中受伤后，其所受伤系由玖隆公司向南平市人力资源与社会保障局申请工伤认定，并经该局认定为工伤，即***与玖隆公司之间的劳动关系已为劳动行政部门所确认，形成了事实劳动关系。

玖隆公司称有进行工伤保险，但其提供证据未能载明投保的项目、受益人，不能作为本案理赔的依据使用，本案不予涉及。玖隆公司在赔偿***损失后，可另行向保险部门主张权利。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，玖隆公司应承担***因本案工伤而产生的工伤赔偿责任。对于***主张住院期间伙食补助费960元数额，双方无异议，***此项主张符合法律规定，予以支持，玖隆公司认为应按保险赔偿标准打折处理，无法律依据，不予支持。***停工留薪期生活护理费4608元、劳动能力鉴定费320元，符合法律规定，予以支持。对于***主张以240元/天计算工资，因其证据不足，不能证明其工资系以按日计算，关于***受伤前的月平均工资，基于双方尚未签订书面劳动合同，亦无证据证明双方有就工资情况进行其他约定，故应按受伤前的月平均工资以上一年度南平地区在岗职工月平均工资4047元/月计算。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，***的停工留薪期应为其受伤之日起至伤残等级评定之日止。***于2015年11月28日受伤，至2016年5月30日其劳动功能障碍等级评定止的时间为6个月，故***的停工留薪期为6个月有相关事实根据，且不违反法律规定，予以支持。***的停工留薪期工资为4047元/月×6个月=24282元。对于一次性伤残补助金，***所受伤被鉴定为劳动功能障碍捌级，依法被告的一次性伤残补助金为其11个月的本人工资，即为4047元／月×11个月=44817元。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应按上一年度南平地区在岗职工月平均工资4047元/月为标准计算，即主张的金额4047元/月×10月×2=80940元。从本案已查明的事实体现，***已在申请仲裁同时申请要求与解除劳动关系。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，***履行了依法解除双方劳动关系的义务，***与玖隆公司之间的劳动关系已经解除，***主张玖隆公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并不违反法律规定，应予支持。玖隆公司应赔偿***的工伤保险待遇受伤前未支付工资4047元、停工留薪期工资24282元、住院期间伙食补助费960元、停工留薪期生活护理费4608元、一次性伤残补助金44817元、一次性工伤医疗补助金40470元、一次性伤残就业补助金40470元、鉴定费320元，合计159974元。另后续治疗费用应以实际发生为准，待后续治疗后另行主张，不予支持。因***未主张医疗费用，玖隆公司未能提供证据证明其支付的相关费用，不予涉及。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、福建玖隆建设有限公司与***之间劳动合同关系予以解除。二、福建玖隆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿***停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、停工留薪期生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，合计159974元。案件受理费10元,由玖隆公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，***在涉案工地施工时不慎从脚手架跌落而导致受伤，经南平市人力资源和社会保障局认定为工伤，玖隆公司与***之间形成事实劳动关系。因玖隆公司提供的证据不能证明其已为***办理各项社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，***工伤所造成的各项损失应由玖隆公司承担。玖隆公司主张其与***之间不存在劳动关系及不应支付各项赔偿费用的理由不能成立，本院不予支持。因玖隆公司与***之间尚未签订劳动合同，双方提供的证据均不足以证明***的月平均工资数额，一审法院按照***受伤前上一年度南平地区在岗职工月平均工资4047元作为停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计算标准并不违反法律规定。玖隆公司主张***没有职业技术等级，应按4047元的60%作为***的月平均工资作为计算标准没有法律依据，本院不予支持。***主张按日工资240元计算月平均5220工资亦没有依据，本院不予支持。

综上所述，玖隆公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由玖隆公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄晓健

代理审判员　　黄清曙

代理审判员　　曹滢颖

二〇一七年八月三十一日

书　记　员　　林卓丽