福建进达精密不锈钢有限公司、福建省成泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省武平县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽0824民初249号

原告：福建省成泰建设工程有限公司，统一社会信用代码913508245831358622,住所地武平县平川街道沿河路3层301。

法定代表人：钟恭富，执行董事。

委托诉讼代理人：周福平，福建义恒律师事务所律师。

被告：福建进达精密不锈钢有限公司，统一社会信用代码91350824098270702U，住所地武平县工业园区D08-2号、D08-4号。

法定代表人：刘永茂，执行董事。

委托诉讼代理人：刘天德，男，1972年10月29日出生，汉族，居民，住武平县，系福建进达精密不锈钢有限公司管理人。

第三人：福建联泰建设工程有限公司，统一社会信用代码91350823746379811D，住所地上杭县临城镇紫金路帝豪大厦16楼。

法定代表人：黄龙坤，总经理。

委托诉讼代理人：黄建昌，男，1965年5月21日出生，住所地上杭县。

原告福建省成泰建设工程有限公司（以下简称成泰公司）与被告福建进达精密不锈钢有限公司（以下简称进达公司）、第三人福建联泰建设工程有限公司（以下简称联泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用普通程序，依法追加福建联泰建设工程有限公司作为第三人参加本案诉讼，于2020年4月13日，第一次公开开庭进行了审理，原告成泰公司的法定代表人钟恭富的委托诉讼代理人周福平到庭参加诉讼；于2020年9月16日，第二次公开开庭进行了审理，原告成泰公司的法定代表人钟恭富的委托诉讼代理人周福平、被告进达公司法定代表人刘永茂的委托诉讼代理人刘天德，第三人联泰公司法定代表人黄龙坤的委托诉讼代理人黄建昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

成泰公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与进达公司于2016年11月4日订立的《建设工程施工合同》。2、判令进达公司向原告支付工程款2493996.08元。3、本案鉴定费43000元由被告进达公司承担。4.进达公司不履行上述工程款支付义务时，原告有权以所承建的厂区路基工程和钢结构框架工程中己施工的工程量的折价或者拍卖价款优先受偿。事实和理由：2016年11月4日，原告(承包人)与进达公司(发包人)订立《建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称A标：市政道路、雨、污管道、护坡等工程；B标：钢结构及土建、水电；工程地点：武平县工业园区D08-2/D08-4地块；钢结构主材由发包方提供;工期总日历天数400天；签约合同价约500万元；合同价格形式：工程量核实、可竞争造价固定下浮7%的合同价格确定；合同还约定了价格调整等相关内容；等等。合同订立后，原告组织对承包的工程进行了施工。施工过程中，由于进达公司没有取得建设用地批准书、建设许可证及办理本工程的施工许可证，原告承建的工程于2017年数次被武平县工业园区管委会责令停止施工。此后，进达公司一直没有申请获得建设用地批准书、建设主管部门颁发的建设许可证、施工许可证，以致原告至今无法恢复施工。经鉴定原告所施工的工程量造价为工程款2493996.08元。综上，由于进达公司没有取得所发包工程的施工许可证等各证件，原告无法对所承包的工程进行恢复施工，因此，原告有权解除建设工程施工合同，进达公司应按照合同约定，向原告支付合同履行期间所完成的工程造价款；如进达公司不履行工程造价款支付义务，原告有权以已经施工工程的折价或者拍卖款优先受偿。

进达公司辩称，1.成泰公司介入案涉工程时，项目已经完成了地基基础工程（系联泰公司所建），且进达公司已经定造好本工程所需的钢构材料108万余元。案涉合同本意是，在此之后的工程量由成泰公司全额垫资续建，但未能在合同约定时限内完工，没有达到验收和使用条件，造成工程烂尾，无法验收和计算工程价值。且原告将不属于原告施工的部分工程也纳入起诉金额，系不诚信的行为，被告无法认可结算。2.本项目无法完成的原因是成泰公司未能在合同约定的时间内完工，被武平县人民政府叫停是造成合同无法结算的主要原因，过错方是承建方成泰公司。3.原告向法庭提供的合同并非双方真实执行的合同，该案还有关键的补充协议，是双方实际执行的合同，因被告财务人员离岗变动，暂未找到。4.原告法定代表人钟恭富向被告公司实际控制人刘天德借款60万元就是用于案涉工程的钢构件提货，该60万元借款已由武平法院（2020）闽0824民初313号案件判决。5.武平法院（2020）闽0824民初26号案件也是本工程项目的参与单位，是本案之后的接手者，但也未完成施工。6.被告与联泰公司的建设工程施工合同案件已判决并由武平法院正在执行中，因本案土地权属归属于县政府，执行中存在新的问题，正在与县政府沟通协调中，希望法院向县政府建议，让成泰公司完成案涉合同项目，达到工程可使用条件，建成工厂车间，将损失降到最低，达到社会综合效益最大化。7.其不同意任何一方行使工程优先受偿权。

第三人联泰公司述称，其对案涉工程的折价或者拍卖价款同样享有优先受偿权。

成泰公司为证明其主张的事实，向本院提供了如下证据：1.《建设工程施工合同》一份；2.原告制作的《工程结算书》一份；3.图纸光盘一张及编制说明一份；4.《福建东一钢结构有限公司材料销售合同》及结算单各一份；5.《建设工程施工合同》的补充协议书一份。进达公司对原告提供的证据1真实性无异议，这份合同是用于对外办理许可证使用，双方还签订过《补充协议》，约定了由成泰公司全额垫资建设；证据2真实性有异议，钢结构材料费是108万元，而不是948951元；证据3的真实性无异议；证据4的真实性无法确定，认为钢结构材料款应为108万元；证据5的真实性无异议。

进达公司为证明其主张的事实，向本院提供了如下证据：1.（2020）闽0824民初26号和（2020）闽0824民初313号《民事判决书》各一份；2.2017年7月2日，进达公司与联泰公司签订的《协议书》一份；3.武平县商务局《通知》（2019年8月26日）和《通知》（2019年12月10日）各一份；4.《福建省武平县人民法院财产处置涉及的福建进达精密不锈钢有限公司所属的在建工程资产评估报告摘要》一份；5.《福建东一钢结构有限公司材料销售合同》一份；6.《协议书》一份；7.微信截图及照片三张。成泰公司对被告提供的证据1-6的真实性无异议，但认为与本案没有关联，对证据7的真实性无法确定。

本院依法调取了以下证据：1.（2018）闽0824民初2193号《民事调解书》一份；2.武平县人民政府向刘天德发出的《解除合同通知书》一份；3.武平县人民政府起诉要求进达公司解除合同《起诉状》及《案件受理通知书》各一份。原、被告及第三人对本院调取的上述证据的真实性均无异议。

本案审理过程中，经成泰公司申请本院委托福建正恒工程项目管理有限公司对进达公司位于武平县工业园××的涉案工程造价进行鉴定，该公司出具【2020】价鉴（工程）字第06号《工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价为3442947.08元，并开具《福建增值税专用发票》，原告支付鉴定费43000元。原告对该鉴定意见书及发票无异议，被告对鉴定结论不认同，认为鉴定的内容把没有委托的也鉴定了。

本院认为，原告提供的《建设工程施工合同》及其补充协议、图纸光盘及编制说明、《福建东一钢结构有限公司材料销售合同》等证据经被告庭审质证，对其真实性无异议，本院予以确认，并在卷佐证；被告提供的证据1-6，经原告庭审质证，对其真实性无异议，本院予以确认，并在卷佐证；原告提供的《工程结算书》，是由其单方制作，亦无被告方签字盖章确认，对该证据本院不予采纳；被告提供的证据7的关联性无法确定，对该证据不予采纳。本院依法调取的上述证据及《工程造价鉴定意见书》予以确认，并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月15日，进达公司与联泰公司签订《建设工程施工合同》，将进达公司新建1＃厂房及道路土建、钢结构工程发包给联泰公司施工，因进达公司未支付工程款，联泰公司停止施工，联泰公司已完成地基以下（含地下隐蔽工程）。2015年10月11日，黄平和（代表联泰公司）与福建东一钢结构有限公司签订《福建东一钢结构有限公司材料销售合同》，黄平和因业务需要委托福建东一钢结构有限公司包工包料订购案涉厂房钢结构材料，金额1088250元；2016年12月27日，福建东一钢结构有限公司出具《销售出货结算单》，合计1148951元，其中包含200000元违约金。该钢结构材料系进达公司提供给原告用于案涉工程建设。2016年11月4日，进达公司（发包人）与成泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》和《补充协议（一）》，约定进达公司将福建进达精密不锈钢有限公司1＃厂房及道路等附属工程发包给成泰公司，工程名称Ａ标：市政道路、雨、污管道、护坡等工程；Ｂ标：钢结构及土建、水电；武平县工业园区Ｄ08-2／Ｄ08-4地块；钢结构主材由发包方提供;计划开工日期2016年11月14日，竣工日期2017年12月18日，总日历天数400天；签约合同价约500万元；合同价格形式工程量核实、可竞争造价固定下浮7%的合同价格方式确定；双方其他权利义务；等等。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、凑集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。同日，进达公司（甲方）与成泰公司（乙方）签订《补充协议（一）》，约定案涉工程由乙方垫资代建，厂房及道路等工程按福建省现行定额下浮7%按实结算；甲方在1＃厂房封顶后15日内向乙方支付100万元，在工程完工后3个月内一次性向乙方付清代建工程款本息，利息自初验之日起按月利率1.5%计算，如未按期付清，未付清部分应自逾期之日起按照月利率2%计算利息，并按季付息，一年内本息付清；乙方协助甲方办理土地证、施工许可证、不动产登记证等相关证件，甲方同意将土地证、施工许可证等不动产登记证所记载的不动产作为抵押物，作为向乙方支付代建工程款本息的抵押担保。1＃厂房基础工程甲方已施工完成，如基础原因造成基础以上出现质量问题由甲方全权负责，乙方不承担任何责任。2016年11月11日，刘天德、进达公司共同向钟恭富借款600000元购买钢结构材料。本院（2020）闽0824民初313号民事判决刘天德应归还600000元借款，并支付600000元为基数自2016年11月11日起至款清日止按月利率20‰计算的利息。2016年12月，案涉工程原告开始施工，2017年7、8月，被告因未取得建设用地批准书、未办理建设规划许可证等，原告停止施工。2018年10月19日，联泰公司与进达公司达成调解协议：1.解除双方于2015年8月15日签订的《建设工程施工合同》；2.进达公司尚欠联泰公司1294053.12元，（包含东日投资有限公司借款400000元）及自2016年1月1日起按月利率2%计算的利息。后联泰公司向本院申请执行该调解协议。本院执行裁定：1.冻结、划拨刘天德、进达公司在银行的存款；2.查封、扣押、拍卖、变卖刘天德、进达公司所有的财产；3.扣留、提取刘天德、进达公司的收入。2019年3月8日，武平县政府向刘天德发出《解除合同通知书》，告知决定解除其与刘天德于2013年5月30日签订的《投资项目合同书》及《投资项目补充协议书》。2020年4月30日，本院委托福建正恒工程项目管理有限公司对进达公司所属的在建工程进行鉴定，2020年7月15日，经本院组织，福建正恒工程项目管理有限公司与原、被告共同到达受鉴工程现场进行勘验，确认了图纸中的基础部分不属于原告施工范围，原告施工的钢结构厂房项目包含钢柱、钢梁、屋面檀条、气楼、墙梁、柱间支撑等，厂房地面下挖0.45ｍ及厂房室外道路路基处理为原告施工范围。本次鉴定总造价包括主材价值，工程造价可竞争造价固定下浮7.00%。2020年8月8日，福建正恒工程项目管理有限公司作出鉴定结论：福建进达精密不锈钢有限公司位于武平县工业园××的涉案工程造价为3442947.08元。原告为此支付鉴定费43000元。2020年8月26日，武平县人民政府向本院起诉刘天德与进达公司，要求解除《投资项目合同书》及《投资项目补充协议书》和限期归还位于武平县工业园××地块租屋腾空并交还原告。

本院认为，本案的争议焦点为:1.关于案涉建设工程施工合同的效力问题。2.关于本案是否具备支付工程款的条件。3.关于成泰公司、联泰公司对案涉合同是否享有优先受偿权。

一、关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，进达公司在涉案工程未取得工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建设工程审批规划手续的情况下与成泰公司签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》，违反法律、行政法规的强制性规定,上述合同系无效合同。

二、关于本案是否具备支付工程款的条件、工程款金额具体应支付多少的问题。《建筑工程承包合同》及《补充协议》系无效合同，且涉案工程未整体竣工验收，发包人应向承包人承担折价补偿责任，案涉工程项目现由进达公司占有，进达公司应按照工程造价补偿成泰公司。依据成泰公司的申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程的造价进行司法鉴定，鉴定工程造价3442947.08元，进达公司虽对该鉴定报告提出异议，但没有提交足以推翻该鉴定结论的证据，故对该鉴定报告的结论予以采纳。根据建设工程施工合同约定钢结构材料由发包方提供，该鉴定结论包含主材价格，应予以抵除；根据材料销售合同与结算单，钢结构材料价款合计为948951元，进达公司仍应支付成泰公司工程款2493996.08元（3442947.08元-948951元），故对原告成泰公司的诉讼请求，依法予以支持。原告主张鉴定费用43000元，应由被告进达公司承担，予以支持。

三、关于成泰公司、联泰公司对案涉合同是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，故应认定该工程系不可折价、拍卖的工程，成泰公司和联泰公司对案涉工程价款不享有优先权。

综上所述，对原告成泰公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告福建省成泰建设工程有限公司与被告福建进达精密不锈钢有限公司于2016年11月4日签订的建设工程施工合同（包括补充协议）。

二、福建进达精密不锈钢有限公司应于判决生效之日起三十日内向福建省成泰建设工程有限公司支付工程款2493996.08元、鉴定费43000元。

三、驳回原告福建省成泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回第三人福建联泰建设工程有限公司就其对案涉工程折价或拍卖享有优先受偿权的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26751.97元，由被告福建进达精密不锈钢有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　钟书鉴

人民陪审员　　何淦文

人民陪审员　　危卫连

二〇二〇年十二月二日

法官　助理　　童丽萍

书　记　员　　陈燕青

附注：

主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行提醒

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

根据法律及相关司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。如不履行可能面临下列后果：

1.被执行人在生效法律文书确定的义务未履行完毕之前，限制其乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位等高档交通工具和使用高档通讯工具，以及购房、旅游、对外投资等行为。

2.被执行人具有履行能力而不履行法律文书确定的义务，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其信用惩戒。

3.诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4.对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。