福建省成泰建设工程有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽08民终590号

上诉人(原审原告)：福建省成泰建设工程有限公司，住所地福建省武平县平川街道沿河东路1-1号1梯3层，统一社会信用代码913508245831358622。

法定代表人：钟恭富，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄玉峰、熊凤龙，上海市捷华（龙岩）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年3月18日出生，汉族，居民，住福建省武平县。

委托诉讼代理人：钟文川，福建天梁律师事务所执业律师。

原审第三人：王权祥，男，1986年8月20日出生，汉族，居民，住福建省武平县。

上诉人福建省成泰建设工程有限公司（以下简称成泰公司）与被上诉人***、原审第三人王权祥劳动争议一案，不服福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

成泰公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与原审第三人之间存在委托管理关系显属错误。根据上诉人与原审第三人于2020年2月28日签订的《水电施工承包合同书》约定，上诉人将位于武平工业园区的伊普思空气净化设备生产项目给排水、电气安装、消防安装等工程发包给原审第三人，工程涉及的主材、辅材由上诉人提供，但用工责任，即工人的雇请、管理、工资的支付，以及工程的质量、进度、验收等均由原审第三人负责承担，双方则按照既定的工程量计算规则及工程单价计付工程款，并按月核拔。据此可知，上诉人与原审第三人之间不存在委托管理关系，仅存在建筑工程劳务分包关系。此外，根据《福建省工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第五条、第十条和《保障农民工工资支付条例》第二十六条、第三十一条规定，施工总承包企业应在工程项目所在地银行开设农民工工资专用账户，分包企业应委托施工总承包企业代发工资；施工总承包企业根据分包企业编制的工资表，直接从工资专户向农民工个人银行账户划转工资。本案中，上诉人作为案涉工程的施工总承包企业，为防止分包人即原审第三人拖欠农民工工资，根据前述规定，在工商银行武平支行开设农民工工资专用账户，并根据原审第三人编制的工资表，在应付原审第三人工程款范围内，代为支付其欠付的班组人员工资，此系委托代付行为，并不能据此认定原审第三人招用的人员工资由上诉人负担。因此，一审判决以进场工人由原审第三人负责召集，工人工资数额由原审第三人确定，但工人工资由上诉人负责发放为由，即认定上诉人与原审第三人之间存在着委托管理关系显属错误，且与事实不符，于法相悖。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系没有事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间无形成劳动关系的合意。上诉人作为案涉工程的施工单位，虽具备劳动用工的主体资格，被上诉人在案涉工地从事的水电安装工作亦属上诉人承包的工程业务范围，但上诉人将案涉工程的建筑劳务分包给原审第三人后，被上诉人作为劳动者，受雇于原审第三人，工资按240元/日计算（被上诉人自述)，并在工作中只接受原审第三人的管理、指挥和监督，并不接受上诉人规章制度的约束，其劳动报酬亦由原审第三人负担。由此可见，上诉人与被上诉人之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的基本特征，双方亦无建立劳动关系的意思表示。其次，根据最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”联系到本案，上诉人将案涉工程劳务分包给原审第三人后，原审第三人作为实际施工人，雇请被上诉人从事水电安装作业，双方之间形成了雇佣关系，与上诉人之间既不存在劳动关系，亦不存在劳务关系。再次，根据有关法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人为主张其与上诉人存在事实劳动关系，其提供了疾病证明书、出院小结、工资表、证人证言等证据，但结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的认定存在事实劳动关系参照凭证可知，上述证据并不足以证明其主张的事实，被上诉人应对此承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人主张其与上诉人之间存在劳动关系没有事实和法律根据，依法应不予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法查明事实，依法改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。一、认定事实方面。一审查明：“原告成泰公司承包了武平县工业园区伊普思空气净化设备生产项目工程后，于2020年2月28日与第三人王权祥签订一份《水电施工承包合同书》，约定原告委托第三人对龙岩市武平县工业园区伊普思空气净化设备生产项目消防、给排水、电气工程承包施工，为加强工程项目管理、落实工程质量、明确双方权利和义务，顺利地完成本工程的施工。合同约定：一、工程地点：武平县工业园区。二、工程名称：伊普思空气净化设备生产项目。三、承包范围：本项目施工蓝图中所涉及的给排水、电气工程、消防安装等全部工程。四、承包方式：本工程原告提供主材、辅材。第三人包人工、安装机械，包质量、包安全文明、包进度、包验收合格及验收费用。合同签订后，进场工人由第三人王权祥负责召集，工人工资数额由王权祥负责确定后交原告，由原告通过银行转账方式发放给包括第三人王权祥在内的各位工人。2020年9月3日，被告***到伊普思空气净化设备生产项目工地工作成为王权祥班组一员，从事水电安装，按240元／日计算工资。被告于2020年10月10日向武平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与原告自2020年9月3日起至2020年10月10日存在劳动关系。2020年11月17日，武平县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲案［2020］109号仲裁裁决书，裁决：***与成泰公司自2020年9月3日至2020年10月10日存在劳动关系”。一审法院据一审被告提供的提供以下证据：1.武劳仲案［2020］109号《仲裁裁决书》1份，2.疾病证明书及出院小结各1份，3.王权祥的证明1份，4.工资表1份，5.证人李某的证言中1、2、3、5的证据，查明以上事实，认定事实清楚。二、答辩人补充以下案件事实：1、2020年6月2日，第三人王权祥与福建省成泰建设工程有限公司签订了《简易劳动合同书》，其内容可以证实，第三人王权祥与福建省成泰建设工程有限公司之间是劳动合同关系。2、2020年6月2日，兰永富与福建省成泰建设工程有限公司签订了《简易劳动合同书》，其内容可以证实，第三人王权祥与福建省成泰建设工程有限公司之间是劳动合同关系。王权祥系上诉人龙岩市武平县武平工业园区伊普思空气净化设备生产项目水电班组组长，兰永富经王权祥引荐，来到上述工地从事水电工作，成为水电班组中的一员。3、被上诉人***，经李某介绍，经王权祥同意，来到上述工地从事水电工作，成为水电班组中的一员。在住院期间，王权祥从上诉人公司领出《简易劳动合同书》，来到医院，在医院让***补签了上述合同书，该合同书已由上诉人提交至中国平安保险公司申请理赔。王权祥、兰永富等与福建省成泰建设工程有限公司是劳动关系，***同样应是劳动合同关系。三、适用法律方面。一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定一审原告成泰公司承包了武平县工业园区伊普思空气净化设备生产项目工程，该项目中消防、给排水、电气工程是一审原告承包的伊普思空气净化设备生产项目工程的组成部分。本案中，一审原告虽将该水电施工部分承包给第三人，进场工人由第三人负责召集，工人工资数额由第三人负责确定，但工人工资由原告负责发放，由此，原告与第三人间的承包合同，事实上形成的是一种委托管理关系，第三人对被告等工人的劳动管理是在原告委托下进行的管理。进而认定本案一审原、被告均为符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格；一审被告受一审原告委托的第三人的劳动管理，从事有报酬的劳动；一审被告提供的劳动是其单位业务的组成部分，由此，判定原、被告劳动关系成立，适用法律准确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。

王权祥述称，同意一审判决。

成泰公司向一审法院起诉请求：判决原告与被告之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：原告成泰公司承包了武平县工业园区伊普思空气净化设备生产项目工程后，于2020年2月28日与第三人王权祥签订一份《水电施工承包合同书》，约定原告委托第三人对龙岩市武平县工业园区伊普思空气净化设备生产项目消防、给排水、电气工程承包施工，为加强工程项目管理、落实工程质量、明确双方权利和义务，以便案例，顺利地完成本工程的施工。合同约定：一、工程地点：武平县工业园区。二、工程名称：伊普思空气净化设备生产项目。三、承包范围：本项目施工蓝图中所涉及的给排水、电气工程、消防安装等全部工程。四、承包方式：本工程原告提供主材、辅材。第三人包人工、安装机械，包质量、包安全文明、包进度、包验收合格及验收费用。合同签订后，进场工人由第三人王权祥负责召集，工人工资数额由王权祥负责确定后交原告，由原告通过银行转账方式发放给包括第三人王权祥在内的各位工人。2020年9月3日，被告***到伊普思空气净化设备生产项目工地工作成为王权祥班组一员，从事水电安装，按240元/日计算工资。被告于2020年10月10日向武平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与原告自2020年9月3日起至2020年10月10日存在劳动关系。2020年11月17日，武平县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲案[2020]109号仲裁裁决书，裁决：***与成泰公司自2020年9月3日至2020年10月10日存在劳动关系。成泰公司不服于2020年12月1日向法院提起诉讼。

一审法院认为，原告成泰公司承包了武平县工业园区伊普思空气净化设备生产项目工程，该项目中消防、给排水、电气工程是原告承包的伊普思空气净化设备生产项目工程的组成部分。本案中，原告虽将该水电施工部分承包给第三人，进场工人由第三人负责召集，工人工资数额由第三人负责确定，但工人工资由原告负责发放，由此，原告与第三人间的承包合同，事实上形成的是一种委托管理关系，第三人对被告等工人的劳动管理是在原告委托下进行的管理。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案原、被告均为符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格；被告受原告委托的第三人的劳动管理，从事有报酬的劳动；被告提供的劳动是其单位业务的组成部分，由此，原、被告劳动关系成立。原告主张原、被告不存在劳动关系的理由，不予采纳。综上所述，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：***与福建省成泰建设工程有限公司自2020年9月3日起至2020年10月10日存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由福建省成泰建设工程有限公司负担。

本院二审期间，成泰公司围绕上诉请求依法提交以下新证据：《付款申请单》、《水电工程量清单》，证明：1.上诉人与原审第三人之间存在着建筑劳务分包关系，与原审第三人水电工班组人员之间不存在劳动关系；2.上诉人作为案涉工程的施工总承包企业，根据有关法律和政策文件规定，在工商银行武平支行开设农民工工资专用账户，并根据原审第三人编制的工资表，在应付原审第三人工程款范围内，代为支付其欠付的班组人员工资的事实。经庭审质证，***对证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明上诉人的主张，只能说明上诉人与本案第三人是委托管理关系。王权祥对该证据的真实性无异议。***围绕上诉请求依法提交以下新证据：1、王权祥、兰永富简易劳动合同书，证明：其内容可证明2020年6月2日，第三人王权祥与福建省成泰建设工程有限公司签订了简易劳动合同书，双方之间是劳动合同关系。王权祥系龙岩市武平县武平工业园区伊普思空气净化设备生产项目水电班组组长，兰永富经王权祥引荐，来到上述工地从事水电工作，成为水电班组中的一员，2020年6月2日，兰永富与福建省成泰建设工程有限公司签订了简易劳动合同书，双方之间是劳动合同关系。***经李某介绍，来到上述工地从事水电工作，成为水电班组中的一员，***与福建省成泰建设工程有限公司同样应是劳动合同关系。2、王权祥、兰永富、钟元林工资发放明细，证明：其内容可证明王权祥、兰永富、钟元林福建省成泰建设工程有限公司龙岩市武平县武平工业园区伊普思空气净化设备生产项目水电班组成员，其工资由上诉人委托银行代发，可以佐证王权祥、兰永富、钟元林与福建省成泰建设工程有限公司之间是劳动关系，***和王权祥、兰永富、钟元林等均是水电班组成员。经庭审质证，成泰公司对证据的1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明被上诉人的主张，从本案的证据水电施工承包合同书可以清楚知晓上诉人与王权祥之间是存在劳务分包关系，该劳动合同书是为上诉人代发工资制作的材料。对证据2工资发放明细的真实性没有异议，对关联性有异议，且不能证明被上诉人的主张，该份工资明细是上诉人根据有关的法律规定和政策规定，为防止实际施工人王权祥拖欠农民工工资在欠付王权祥工程款范围内委托代发其班组人员的工资。王权祥对证据的真实性无异议，劳动合同是发工资用的，在成泰公司上班要签这个劳动合同，每个人都有签，***是来的第三天就受伤，所以没有签，因为公司要报商业保险，不报工伤保险，所以公司让我去医院找他补签。上述新证据的真实性各方当事人均无异议，本院依法予以采信。成泰公司、王权祥对一审判决查明认定的事实无异议。***对一审判决查明认定的事实除认为“遗漏认定***9月5日受伤的事实”外无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***9月5日受伤的事实，成泰公司、王权祥均无异议，且与武平县医院出院记录记载一致，对该异议本院予以采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，根据成泰公司与王权祥于2020年2月28日签订的《水电施工承包合同书》约定，成泰公司将位于武平工业园区的伊普思空气净化设备生产项目给排水、电气安装、消防安装等工程发包给王权祥，工程涉及的主材、辅材由成泰公司提供，但用工责任，即工人的雇请、管理、工资的支付，以及工程的质量、进度、验收等均由王权祥负责承担，双方则按照既定的工程量计算规则及工程单价计付工程款，并按月核拔。成泰公司作为案涉工程的施工总承包企业，为防止分包人即王权祥拖欠农民工工资，根据《福建省工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》，在工商银行武平支行开设农民工工资专用账户，并根据王权祥编制的工资表，在应付王权祥工程款范围内，代为支付其班组人员工资，此系委托代付行为，并不能据此认定王权祥招用的人员工资由成泰公司负担。故成泰公司与王权祥之间不存在委托管理关系，仅存在建筑工程劳务分包关系。原判事实认定不当，依法应予纠正。成泰公司与***之间无形成劳动关系的合意，***作为劳动者，受雇于王权祥，工资按240元/日计算，并在工作中只接受王权祥的管理、指挥和监督，并不接受成泰公司规章制度的约束，其劳动报酬亦由王权祥负担。由此可见，成泰公司与***之间并未形成工作上的隶属关系、人身依附关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的基本特征，双方亦无建立劳动关系的意思表示。成泰公司将案涉工程劳务分包给王权祥后，王权祥作为实际施工人，雇请***从事水电安装作业，双方之间形成了雇佣关系，与成泰公司之间不存在劳动关系。

综上所述，成泰公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，审判程序合法，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初3257号民事判决，即“***与福建省成泰建设工程有限公司自2020年9月3日起至2020年10月10日存在劳动关系”；

二、福建省成泰建设工程有限公司与***之间不存在劳动关系。

二审案件受理费10元,由被上诉人***负担。一审案件受理费5元变更为被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　廖松福

审 判 员　傅胜荣

审 判 员　陈小曼

二〇二一年五月二十日

法官助理　卢丰华

书 记 员　廖毓斌