***、许本书承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽08民终1654号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年4月28日出生，汉族，住福建省武平县。

委托诉讼代理人：钟芳榕，福建义恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许本书，男，1988年9月15日出生，汉族，住福建省闽清县。

委托诉讼代理人：赖祥庆，福建公治律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省成泰建设工程有限公司，住所地：福建省武平县平川街道沿河东路1-1号1梯3层，统一社会信用代码913508245831358622。

法定代表人：钟恭富，执行董事。

委托诉讼代理人：范上勤，福建至信律师事务所律师。

原审被告：邵乾鑫，男，1978年1月10日出生，汉族，住福建省永泰县。

原审被告：河北正日钢结构有限公司，住所地：河北省邯郸市临漳县新城工业园区内北门路路南，统一社会信用代码913508240561395381。

法定代表人：张志彬，总经理。

上诉人***因与被上诉人许本书、福建省成泰建设工程有限公司（下称成泰公司）及原审被告邵乾鑫、河北正日钢结构有限公司（下称正日钢构公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人钟芳榕、被上诉人许本书的委托诉讼代理人赖祥庆、被上诉人成泰公司的委托诉讼代理人范上勤到庭参加诉讼，原审被告邵乾鑫、正日钢构公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人成泰公司、许本书与原审被告邵乾鑫共同向上诉人支付所欠工程款135672元及以该款为本金自2019年8月9日起至款清日止按年利率6%计算的利息。事实与理由如下：

一、关于上诉人的主张是否超过了诉讼时效问题，一审法院以正日钢构公司综合楼及厂房工程竣工验收合格并交付使用的时间是在2014年11月24日，从而认定上诉人向成泰公司主张支付工程款的诉讼时效应从2014年11月25日开始计算是错误的。2014年9月3日，许本书与上诉人对案涉工程进行了计算，明确了工程总价款为135672元。至于正日钢构公司综合楼及厂房工程是谁组织和通知实际施工人验收，何时竣工验收，何时交付使用，上诉人并不知情，因为成泰公司、邵乾鑫、许本书没有一方曾经通知过上诉人去对案涉工程进行竣工验收。上诉人是在2018年1月4日以后才得知武平县人民法院对正日钢构公司的综合楼及厂房等财产进行了拍卖，才知道正日钢构公司综合楼及厂房工程已经竣工验收了。然后上诉人就多次与成泰公司及许本书联系，催讨所欠的工程款。成泰公司作为承建正日刚构公司的综合楼及厂房的建设工程公司，有义务通知实际施工人对案涉工程进行竣工验收，但成泰公司没有履行通知义务。根据《中华人民共和国民法总则》第188条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害及义务人之日起计算”。上诉人向成泰公司主张支付工程款的诉讼时效期间最早应从2018年1月5日开始计算，诉讼时效期间为三年，到2021年1月4日，即上诉人向成泰公司主张支付工程款的诉讼时效期间未过。

二、关于当事人之间的法律关系问题。

本案中，许本书从未提供任何的证据来证明他是邵乾鑫的施工员，也未提供任何的证据以证明他是受邵乾鑫的委托而与上诉人签订《铝合金班组承办协议书》的，且《铝合金班组承办协议书》、工程数量计算书、付款凭证都是由许本书以正日钢结构综合楼工程项目部的名义签字。故许本书是与邵乾鑫合伙承包正日钢构公司综合楼的土建和装修部分工程的，许本书理应对邵乾鑫所欠付的工程款承担清偿责任。

三、成泰公司应对邵乾鑫、许本书所拖欠的工程款承担连带清偿责任。1.成泰公司将其工程违法转包给不具备相应资质条件的邵乾鑫、许本书，根据建筑法第29条及合同法第52条的规定，二者间的转包属非法转包，该承包合同为无效合同。2.我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司不承担责任有悖常理（且案涉工程款已由成泰公司拿走）3.成泰公司为工程受益人，故成泰公司应对邵乾鑫、许本书所拖欠的工程款承担连带清偿责任。

综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，支持***的上诉请求。

成泰公司辩称，一、上诉人***提起诉讼已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务之日起计算。根据该规定，本案诉讼时效的起算点自债权人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，因上诉人与被上诉人邵乾鑫对履行期限约定“工程竣工验收后一个月内付清所有工程款”，案涉工程于2014年9月3日进行结算，于2014年11月底验收，因此上诉人在2014年12月31日即应知道权利已经受到侵害，故本案的诉讼时效亦应自此时起算。依常理，上诉人在工程结算后对工程余款会及时跟踪，案涉工程于2014年11月24日就进行验收，而上诉人在长达4年的时间未关注工程验收时间不符合常理。

二、邵乾鑫和许本书是否拖欠***工程款存在疑问。

《铝合金班组承包协议书》第三条付款方法约定“1、所有窗框安装完成后付40%。2、所有窗扇安装完成后付至90%。3、工程竣工验收后一个月内付清所有工程款。”依该合同约定上诉人应得到部分的工程款，上诉人没有拿到第一笔工程款就继续施工，不合常理。

三、邵乾鑫的款项答辩人已付清，已不欠邵乾鑫款项，答辩人对许本书的邵乾鑫欠上诉人的工程款不应承担代付责任。

综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人对成泰公司的上诉请求。

许本书辩称，一、***在原审民事起诉状事实与理由部分明确陈述正日钢构公司将其综合楼工程发给成泰公司承建，成泰公司又将该项工程转包给邵乾鑫施工，许本书是邵乾鑫的施工员。

二、2014年4月1日签订的《铝合金班组承包协议书》，答辩人仅仅是以正日钢构综合楼工程项目名义代邵乾鑫与上诉人在该协议书上签字。许本书并不是该承包合同一方的发包人。

三、许本书未参与本案综合楼工程的竣工验收。工程数量计算书上的内容是邵乾鑫与***核算，邵乾鑫叫许本书在工程数量计算书上以其施工员身份签字；以经办人身份在付款凭证上签字，而不是以本人个人身份或担保人身份签字。

四、许本书未转过本案任何工程款项给***，也没有任何经济往来。对邵乾鑫是否有无转过工程款给***，成泰公司是否有支付过工程款给邵乾鑫，许本书不清楚。至今邵乾鑫尚欠许本书工资，与邵乾鑫无法联系后，成泰公司陆续支付给许本书工资20000元，尚欠许本书工资36000元。

五、***在原审法庭调查时也明确陈述许本书是邵乾鑫的施工员。

六、***在原审中提供的证据，原审法院也依法认定许本书是邵乾鑫聘用的施工员。不管是***的陈述，还是许本书的辩解，以及***原审提供的相关证据，都可以相互印证证明许本书在本案中的身份就是邵乾鑫聘用的施工员。原审法院认定许本书是邵乾鑫聘用的施工员，许本书与邵乾鑫之间系雇佣关系。许本书代替邵乾鑫签订协议等属于履行职务行为，所引起的法律后果依法应由雇主邵乾鑫承担。

七、***上诉称许本书未提供任何证据证明其是邵乾鑫的施工员，也未提供任何证据证明是其受邵乾鑫委托与***签订《铝合金班组承包协议书》，工程数量计算书、付款凭证都是由其以正日钢构综合楼工程项目部名义签字的，就认为许本书是与邵乾鑫合伙承包正日钢构公司综合楼的土建和装修部分工程的，应对邵乾鑫所欠的工程款承担清偿责任。***的该上诉理由与***起诉状中的陈述、原审法庭调查时的陈述自相矛盾。对于***自认的事实许本书依法无需举证证明。

现***称许本书与邵乾鑫系合伙承包本案工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任人的当事人承担不利的后果。因此，***依法应对许本书与邵乾鑫系合伙承包关系承担举证责任。否则，***应承担举证不能的不利后果。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告邵乾鑫、正日钢构公司未提供书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告成泰公司、邵乾鑫、许本书共同向原告支付所欠工程款135672元，并支付该款从起诉日起至款清日止按年利率6%计算的利息；2.判令被告正日钢构公司对上述所欠的工程款在其欠付工程价款范围承担连带责任；3.本案诉讼费用由四被告承担。

一审法院查明认定事实：2013年10月23日，成泰公司与正日钢构公司签订《建设工程施工合同》，成泰公司承建正日钢构公司的厂房及综合楼等工程。后成泰公司将正日钢构公司综合楼的土建和装修部分分包给邵乾鑫施工，许本书系邵乾鑫聘用的施工员。2014年4月1日，许本书以正日钢构综合楼工程项目部（甲方）的名义与***（乙方）签订《铝合金班组承包协议书》，将正日钢构综合楼铝合金项目发包给***。协议约定：发包项目为正日钢构综合楼工程铝合金工料制作及安装；发包方式包工包料；发包价格为铝合金窗每平方145元，按设计图纸及国家规范要求施工；发包工期按项目部施工进度要求；付款方法为所有窗框安装完成后付40%，所有窗扇安装完成后付至90%工程款，工程竣工验收后一个月内付清所有工程款。协议书由甲方代表许本书签字并按手印；乙方代表***签字。2014年9月3日，许本书与***进行结算，许本书向***出具由许本书签字按手印的《工程数量计算书》和付款凭证，确认正日钢结构铝合金窗工程总价款为135672元。2014年11月24日，正日钢构公司综合楼及厂房工程竣工验收合格并交付使用。

另查明，成泰公司与正日钢构公司建设工程施工合同纠纷，经武平县人民法院（2016）闽0824民初2242号判决发生法律效力。2018年1月4日，武平县人民法院对正日钢构公司的综合楼及厂房等财产进行拍卖得款8051176元，确定成泰公司债权本金1307080元，利息197268元，迟延履行期间债务利息100027.1元，合计为1604375.1元，上述债权已全额受偿。还查明，福建省正日钢结构有限公司于2018年3月8日名称变更为河北正日钢结构有限公司。

一审法院认为，本案双方争议的焦点主要为：1.***与成泰公司、正日钢构公司、邵乾鑫、许本书之间的民事法律关系及案涉协议效力问题；2.谁应承担支付工程款的义务；3.原告***向被告成泰公司的诉讼主张是否超过了诉讼时效。

关于当事人之间的民事法律关系及案涉协议是否有效问题。本案中，成泰公司与正日钢构公司签订了建设工程施工合同，双方之间存在一种建设工程合同关系，成泰公司承包了正日钢构公司的厂房及综合楼等工程后,将正日钢构公司综合楼的土建及装修部分工程分包给邵乾鑫施工,邵乾鑫又将综合楼铝合金工料制作及安装工程再分包给***。鉴于邵乾鑫、***均属无资质的实际施工人，因此，成泰公司与邵乾鑫之间、邵乾鑫与***之间存在着违法分包的民事法律关系。许本书作为邵乾鑫的施工员，双方之间存在着雇佣关系，案涉《铝合金班组承包协议书》系许本书以正日钢结构综合楼工程项目部的名义与***签订的，系代替邵乾鑫签订协议的职务行为,该签约行为引起的法律后果应由邵乾鑫承担，故原告要求许本书支付所欠工程的诉讼请求依法应予驳回。许本书代替邵乾鑫与***之间签订的《铝合金班组承包协议书》违反了法律的禁止性规定,应认定为无效。该协议书虽为无效,但***实际完成了合同义务，所施工的工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定及支付工程价款，依法予以支持。故邵乾鑫应向***支付相应的工程款。关于欠付工程款数额及利息计算的问题。许本书作为邵乾鑫的施工员，许本书表示与共同结算过案涉工程款，并向***出具由其签字确认的《工程数量计算书》和付款凭证，该签字确认行为系许本书履行职务行为，应由邵乾鑫对许本书签字行为承担法律后果，该《工程数量计算书》和付款凭证确认案涉工程价款共计135672元，因正日钢构公司、成泰公司、邵乾鑫、许本书均未举证证明已向原告支付案涉工程价款，故应确认案涉工程尚欠工程款135672元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告与邵乾鑫对工程款利息无约定，原告主张支付135672元从2019年8月9日起至款清日止按年利率6%计算利息的请求，符合法律规定，予以支持。关于成泰公司、正日钢构公司是否应承担支付工程款的义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。案涉工程目前已经竣工验收，***系案涉工程实际施工人,正日钢构公司为发包人，***有权就欠付工程款向正日钢构公司主张权利，但成泰公司与正日钢构公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，经执行已将正日钢构公司的综合楼及厂房等拍卖，成泰公司的全部建设工程价款已得到优先偿还，因此，***的该项权利应向成泰公司主张，***向正日钢构公司主张欠付的工程款，依法不予支持。成泰公司虽主张其与***之间不存在合同关系,但其未举证证明存在其他的建设工程转包合同关系,亦未能举证证明是否已就案涉工程与邵乾鑫结算完毕,故在正日钢构公司尚欠工程款已悉数支付成泰公司的情况下,***有权要求成泰公司、邵乾鑫支付未付工程款。

关于原告的诉讼主张是否超过了诉讼时效。2014年9月3日，邵乾鑫、许本书与***对案涉工程进行结算,明确工程总价款为135672元,2014年11月24日，正日钢构公司综合楼及厂房工程竣工验收合格并交付使用。原告***向成泰公司主张支付工程款的诉讼时效应从2014年11月25日开始计算,诉讼时效期间为三年。原告主张在此期间其已向成泰公司主张过权利,但被告成泰公司否认，原告***未提供证据证明，因此，***向成泰公司主张权利已超过法定诉讼时效期间,其要求成泰公司支付所欠工程的诉讼请求依法不予支持。

综上所述，对原告***的诉讼请求，予以部分支持。被告邵乾鑫、正日钢构公司经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告邵乾鑫应于判决生效之日起三十日内向原告***支付工程款135672元及以该款为本金自2019年8月9日起至款清日止按年利率6%计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3013.4元，由被告邵乾鑫负担。

二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。

对于一审判决认定的事实，被上诉人许本书对一审判决认定的事实没有异议。上诉人***对以下事实提出异议：1.判决书第七页第三段第五行“许本书系邵乾鑫聘用施工员”有异议，认为这是许本书个人陈述，许本书是成泰公司的施工员还是邵乾鑫的施工员，以及许本书与邵乾鑫是否合伙关系，***均不知情；2.判决书第七页最后一句“正日钢构公司综合楼及厂房工程竣工验收并交付使用”有异议，***并不知情验收交付的情况，在拍卖的时候才知情。被上诉人成泰公司对判决书第七页倒数第三行“确认正日钢结构铝合金窗工程总价款135672元”有异议，认为成泰公司并不清楚。

对于一审认定的双方无争议的事实，本院予以确认。对于***与成泰公司有异议的事实，认定如下：1.“许本书系邵乾鑫聘用施工员”，是***在起诉状中的陈述，一审认定正确；2.“正日钢构公司综合楼及厂房工程竣工验收并交付使用”，是对客观事实的确认，与认定***是否知情没有关联性；3.“确认正日钢结构铝合金窗工程总价款135672元”，亦属于对客观事实的确认，该表述并无不当。

本案的争议焦点为：一.许本书是否应对讼争工程款承担责任；二.***要求成泰公司支付讼争工程款是否超过诉讼时效；对此，本院作如下分析与认定。

一、许本书是否应对讼争工程款承担责任的问题；

本院认为，虽然《铝合金班组承包协议书》落款处甲乙双方为上诉人***、被上诉人许本书，工程数量计算书及付款凭证的经办人为许本书，但***在一审起诉状中明确邵乾鑫是案涉正日钢构综合楼铝合金项目的承包人，许本书的身份是原审被告邵乾鑫的施工员。许本书及被上诉人成泰公司均确认邵乾鑫是该项目的承包人，邵乾鑫经一、二审法院合法传唤未到庭诉讼，放弃其诉讼权利，视为认可***起诉状中陈述的事实。***上诉主张许本书与邵乾鑫合伙承包正日钢构公司综合楼的土建与装修工程，理应对邵乾鑫所欠付的工程款承担清偿责任，其上诉主张违反了民事诉讼“禁反言”原则，也没有相应证据及充分的理由证明许本书确为邵乾鑫的合伙人，本院不予采纳。

（二）***要求成泰公司支付讼争工程款是否超过诉讼时效。

本院认为，《铝合金班组承包协议书》载明：工程竣工验收后一个月内付清所有工程款。正日钢构公司综合楼及厂房整体工程已于2014年11月24日竣工验收合格并交付使用，***虽未参加工程验收，但***作为案涉铝合金工程的实际施工人及权利人，应当知道正日钢构公司综合楼及厂房工程投入使用的情况。且从***在一审庭审中回答法官的提问内容可以看出，其在2014年10月起每年都有向许本书及邵乾鑫催款。***的陈述足以证明其在2014年10月时就知道付款条件已经成就，故***上诉主张其在2018年1月4日以后才知道工程已经竣工验收，其向成泰公司主张工程款的诉讼时效期间最早应从2018年1月5日开始计算，与事实不符，本院不予采纳。一审法院认定***向成泰公司主张工程款的诉讼时效应从2014年11月25日起算，其诉请要求成泰公司主张权利已超过法定诉讼时效，处理正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告邵乾鑫、正日钢构公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3013.44元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　吴英琼

审 判 员　童寿华

审 判 员　郭胜华

二〇二一年四月六日

法官助理　邹　晖

书 记 员　钟少娟

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。