某某、正大奥格（福建）生态农业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终1234号

上诉人（原审被告）：正大奥格（福建）生态农业发展有限公司，住所地福建省浦城县兴浦路东一区5号。

法定代表人：马德寿，董事长。

委托诉讼代理人：李国富，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月8日出生，汉族，住福建省浦城县。

委托诉讼代理人：童飞，男，住福建省浦城县,系浦城县河滨街道上新街社区居民委员会推荐。

原审第三人：福建轩博建设工程有限公司，住所地福建省南平市建阳区童游街道崇阳南路1189号（荣昌滨江花园）4幢4层20402房。

法定代表人：邵艳，总经理。

上诉人正大奥格（福建）生态农业发展有限公司（以下简称正大奥格公司）因与被上诉人***、原审第三人福建轩博建设工程有限公司（以下简称福建轩博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2020）闽0722民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正大奥格公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏认定第三人福建轩博公司将案涉工程款转给陈志峰，陈志峰系案涉工程实际施工人的事实。一审中，正大奥格公司提供了福建轩博公司将正大奥格公司支付的案涉工程款第一时间转给陈志峰爱人徐丹的转款记录。福建轩博公司负责人就该问题在浦城县监察大队作询问笔录时明确陈述其“扣税15个点”后将剩余工程款全数转给陈志峰的妻子徐丹。二、一审遗漏认定***主张的工程量包含在正大奥格公司发包给福建轩博公司的物流通道工程中，且正大奥格公司已将工程款全部支付完毕的事实。一审中，正大奥格公司提供了第三方测绘机构福州极点测绘有限公司科学测算的物流通道工程的总工程量，正大奥格公司与福建轩博公司亦依此结算。福州极点测绘有限公司所测绘的对象就是案涉工程物流通道开挖后所产生的全部工程量。在同一工程上，在测绘公司已将所有的土石方挖掘、外运、填埋等各个环节的工程量固定的情况下，不可能多出***诉请的工程量。三、一审程序违法。一审拒不调取福建轩博公司提交给劳动监察大队的转款凭证及福建轩博公司负责人在劳动监察大队所做的笔录明显程序违法，导致认定事实不清。四、一审适用法律错误。在案证据可证实案涉工程的发包方为正大奥格公司，承包方为福建轩博公司，陈志峰系实际施工人，而***系陈志峰找来施工的第二道实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，在正大奥格公司已将案涉工程的全部工程款支付给承包人福建轩博公司的情况下，正大奥格公司不承担责任。五、一审裁判不当。福建轩博公司未到庭参加诉讼，一审通过电话询问的方式，对福建轩博公司陈述予以全部采信有失公允。福建轩博公司非法转包案涉工程，又领取案涉工程全部工程款显然不可能作出对已不利陈述。

***辩称，正大奥格公司总经理陈志峰叫***招集运输人员将正大奥格公司物流通道加宽的土石方外运，并以一车土换取一张票的方式计算工资款。后经结算，正大奥格公司确认工程款432906.4元未支付，故一审判令正大奥格公司支付正确，请求驳回上诉，维持原判。

福建轩博公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：正大奥格公司支付建设工程

款432906.4元。一审法院认定事实：2016年5月15日，正大奥格公司（甲方）与福建轩博公司（乙方）签订《正大奥格（福建）生态农业发展有限公司物流道路施工合同》，约定甲方将6米物流道路工程发包给乙方施工建设，甲方派代表现场管理；工程承包方式为包工包料；结算按实际发生数量丈量计算，并对各分项单价进行了约定；工程开工时间为2016年6月15日至2017年12月16日，施工工期为18个月；陈志峰在甲方委托代表人处签名。工程完工后，经甲方代表余全林、乙方代表张侃在《物流通道决算汇总单》中确认工程款合计3875830.39元。从2017年5月26日至2017年7月20日期间，因物流通道拓宽需要，陈志峰叫***做土石方外运和平整场地项目。2017年7月26日，陈志峰在***制作的《正大奥格（福建）生态农业发展有限公司物流通道土石方外运结算统计表》和《正大奥格（福建）生态农业发展有限公司Z50铲车平整场地台班费统计表》的底部签名确认，同时签名确认的人员有余全林、张俊波、吴卫民、肖辉明。另查明，案涉时间，陈志峰系正大奥格公司副董事长兼总经理，余成林、张俊波系正大奥格公司现场管理人员，肖辉明系正大奥格公司财务总监，吴卫民系正大奥格公司监事。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为由谁支付***施工的工程款项的问题。物流通道的工程业主为正大奥格公司，双方都无异议。现***安排车辆和驾驶员为正大奥格公司的物流通道土石方外运及平整场地，并根据正大奥格公司公司高管签名确认的统计表，要求正大奥格公司支付相关款项，而正大奥格公司认为物流通道工程发包给福建轩博公司，且根据第三方测算的工程量，已向福建轩博公司支付完毕物流通道的工程款项。一审法院通过电话向福建轩博公司了解，福建轩博公司不认可***为其旗下班组，也不认可正大奥格公司支付的工程款中含有***班组施工的工程量。现正大奥格公司提供的证据无法证实***班组的工程量含在其中，应自行承担举证不能的不利后果。***提供的统计表中签字确认的人员均系正大奥格公司的高级管理人员，外运土石方和平整场地的工程项目系陈志峰叫***施工，当时陈志峰为正大奥格公司总经理，其行为应视为执行正大奥格公司的职务行为，故***认为其为正大奥格公司施工，理由充分，其要求正大奥格公司支付建设工程款432906.4元的主张，一审法院予以支持。正大奥格公司辩称，工程款付给福建轩博公司后，福建轩博公司就将工程款转至陈志峰妻子徐丹名下，故物流通道的实际承包人为陈志峰。因陈志峰、徐丹两人在正大奥格公司的管理人员身份，正大奥格公司提供的证据无法有效证明其主张，若正大奥格公司其后有充分证据证明陈志峰为实际承包人或福建轩博公司已领取了案涉的工程款项，则可向其另行主张。福建轩博公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：正大奥格（福建）生态农业发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付给***建设工程款432906.4元。案件受理费7793.50元，由正大奥格（福建）生态农业发展有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

正大奥格公司提交证据一组，即劳动保障监察询问笔录、银行电子回单、福建轩博公司银行账户数据查询单，用于证明福建轩博公司自2017年9月28至2018年2月11日期间分五笔共转账至陈志峰妻子徐丹账户12943292元，陈志峰、徐丹为案涉工程的实际施工人以及福建轩博建设工程有限公司未经正大奥格（福建）生态农业发展有限公司同意将案涉工程违法转包给陈志峰、徐丹。***经质证对证据三性均有异议，认为正大奥格公司与福建轩博公司结算是综合车间一、综合车间二的生产控制楼、厂区道路，与***所施工的物流通道拓宽工程二者不相关。且其系陈志峰以正大奥格公司名义叫来对案涉工程进行施工的，按一车一票确定工程量。本院认为，上述证据不足以证明陈志峰是本案工程实际施工人，不予采信。

双方对一审查明认定的事实无异议，但正大奥格公司认为一审遗漏查明下列事实：1.案涉工程款已全部支付给福建轩博公司，福建轩博公司非法将案涉工程转包给陈志峰或按陈志峰系挂靠福建轩博公司名下施工，福建轩博公司在收到案涉工程款扣15%个点后，已全数转给陈志峰爱人徐丹。2.案涉工程包含于正大奥格公司与福建轩博公司所结算的工程量之内。本院认为，上述事实与本案争议焦点相关，本院于裁判理由中一并予以分析。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为正大奥格公司是否应支付***案涉工程款问题。本案中，***为正大奥格公司的物流通道土石方外运及平整场地工程进行施工的事实，提供有正大奥格公司发放的用于计算运送车次的票据及正大奥格公司各高管签名确认的正大奥格（福建）生态农业发展有限公司物流通道土石方外运结算统计表、正大奥格（福建）生态农业发展有限公司Z50铲车平整场地台班费统计表在案为证，一审判令正大奥格公司支付相应工程款432906.4元并无不当，本院予以维持。正大奥格公司上诉称案涉工程已发包给福建轩博公司，其已向福建轩博公司支付完毕整个物流通道的工程款项，作为发包人不应承担付款责任。但一方面，根据本案查明的事实，***系陈志峰以正大奥格公司名义招募而承揽的案涉工程，福建轩博公司与***并无层层转包案涉工程的意思表示，即本案证据不足以证明系福建轩博公司将案涉工程层层转包给***施工的事实；另一方面，陈志峰在一审时陈述***的施工范围与福建轩博公司的施工范围不一致，系正大奥格公司因福建轩博公司施工不完善，另行招募***进行的本案工程施工，并按施工量给予结算。换言之，正大奥格公司亦未提供充足证据证明***班组的工程量包含于其发包给福建轩博公司的工程量中。由此，正大奥格公司对其上诉意见未提供充分证据予以证明，本院不予支持。正大奥格公司还上诉称，福建轩博公司收讫本案工程款后随即转至陈志峰妻子徐丹的账户，本案实际承包人为陈志峰。本院认为，如上所述，正大奥格公司向***发放用于计算施工车次的票据及在相应统计表上签名确认的行为，均表示正大奥格公司对本案工程施工人系***是知悉的，且认可其施工的工程量。在无证据证明***与福建轩博公司存在关联的情况下，即便如正大奥格公司所诉，福建轩博公司领取了全部案涉工程款，亦不能以此对抗***向正大奥格公司主张权利。至于陈志峰是否属于福建轩博公司承包工程的实际承包人，亦属于正大奥格公司与福建轩博公司及陈志峰之间的问题，应另行处理。

综上所述，正大奥格公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7793.5元，由上诉人正大奥格（福建）生态农业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱文如

审 判 员　张廷贵

审 判 员　邱丽琴

二〇二一年十月二十六日

法官助理　郑烁辉

书 记 员　叶晓桐

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。