福建德川建设有限公司、汤志标提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽05民终4717号

上诉人（原审被告）：福建德川建设有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。

被上诉人（原审原告）：汤志标，男，1984年5月10日出生，汉族，住江西省南昌市昌。

被上诉人（原审被告）：曾镇斋，男，1966年4月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。

上诉人福建德川建设有限公司（以下简称德川公司）因与被上诉人汤志标、曾镇斋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

德川公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判，并由汤志标、曾镇斋承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决存在认定事实不清、证据不足，证据审核认定错误，违背民事诉讼证据规则，案件法律关系认定不准确等，导致作出错误的判决。一、一审判决认定案件基本事实不清楚，证据材料不充足。1.汤志标系农村居民。首先，汤志标是属于农村居民或城镇居民，应当严格按照其户籍身份确定，即按其户口本确定。汤志标户口户籍在农村，虽然其身份证显示为南昌市的地址，但与其真实的户籍身份实际不相符。其次，汤志标诉称其作为来泉经商或务工人员，但并不是长期居住在市区或城区，其未办理城市暂住证或居住证；至于其提供的“黄西健”是否为房东、房屋管理者无法确定，未能提供相应的房屋地址及其产权证明，其所谓的“证明”无法确定汤志标的暂住情况或居住情况。再次，汤志标购房时间为2013年3月30日，交房时间为2014年12月31日，可见，在本案事故发生时，汤志标仍未获得交房，因此也未实际入住该房屋；就是说，汤志标购房不等于实际居住，更不能说明长期（超过一年）居住在城市。2.关于汤志标与曾镇斋之间的法律关系。首先，汤志标与曾镇斋系模板作业分承包关系。一审庭审中，曾镇斋提供多份收条收据，证明汤志标从曾镇斋处收取了模板作业承包款，金额达二、三十万元；且曾镇斋多年从事建筑承包作业，俗称“黑包头”，之前与汤志标及其胞兄汤永标多次合作，即由汤志标兄弟分包曾镇斋承接建筑施工中的模板作业，由模板承包人汤志标自行提供竹板、铁质脚手架，自行组织模板工人，进场施工，再向发包人收取模板承包款（市场惯例中也称为“模板工资”）。其次，一审中的证人洪某出庭作证，其证言佐证了汤志标与其兄弟汤永标共同承包了模板作业，而不是直接受雇于曾镇斋。一审判决以证人洪某与曾镇斋的所谓利害关系，而无视其证人证言的客观真实性、可信度，显然有失公正。再次，汤志标在承包作业中受伤，值得同情和怜悯，但是这种同情怜悯受害者的情感不能掩盖客观事实、不能损害法律精神。汤志标作为完全民事行为能力人，在其未取得相关建造施工员资格的情况下，又未采取确保安全的防护措施，也未投保施工安全或意外伤害保险，显然将其自身置于危险系数较大、无力防抗事故伤害的处境，其对本案事故的发生应当承担较大的责任比例。二、关于本案的证据认证及采信。1.关于曾镇斋提供的收条、收款收据共三份，一审判决认定为工资款或劳务款，显然不符合客观事实、且违背日常生活法则和逻辑事理。汤志标收取的所谓劳务款，其金额达几十万元，显然不符合其作为普通劳务者或者受雇佣者所应取得的合理收入；虽然相关收条或收款收据将交付的款项表述为“工资”字样，在相关当事人包括发包人曾镇斋因其文化知识水平不高、无法准确地辨别收条载明“工资”字样的法律涵义和可能产生的法律责任。因此，一审判决未能对该组证据进行实质性审查和认定，采取形式认定，已经背离本案的客观事实，且不符合证据认定规则。2.关于证人证言。一审判决单纯地以证人的身份关系否认其证言的客观真实性，亦明显违背证据认定规定。本案中，以上述金额巨大的收条，结合证人洪某证言，应当认定曾镇斋与汤志标之间为发包承包关系。因此，一审判决认定曾镇斋与汤志标之间存在雇佣关系，明显错误。

汤志标辩称，一、汤志标为城镇户口，且长期居住在城镇，主要收入来源于城镇，依照城镇标准计算损失数额无误。二、汤志标根据曾镇斋指示工作，为曾镇斋提供劳务并领取工资，双方是雇佣关系。三、证人洪某的证人证言不应采信。洪某长期受曾镇斋雇佣做工地管理，与曾镇斋系雇佣关系，二人存在利害关系，证言可信度低，一审法院不予采信符合法律规定。四、责任分担。汤志标受雇于曾镇斋，雇主应当提供安全的作业条件。事发后，涉案工程项目没有拾设安全防护架、防护网，不具备安全生产条件，致使汤志标在施工过程中没有任何防护措施阻挡从而直接从四楼坠到地面受伤。曾镇斋具有重大过失，应当承担主要赔偿责任。而德川公司作为发包方，明知曾镇斋没有相关资质和安全生产条件却仍向其发包，应当对汤志标损失承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请二审法院予以维持。

曾镇斋未作答辩。

汤志标向一审法院起诉请求：曾镇斋、德川公司连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、住院期间护理费、出院后护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费共计344294.15元。

一审法院认定事实：德川公司向泉州市丰泽区东海街道大坪回族社区居民委员会承建大坪回族社区一体化服务中心大楼。曾镇斋挂靠于德川公司并实际承建大坪回族社区一体化服务中心大楼。汤志标受雇于曾镇斋并负责上述工程的木工工作。2014年8月20日，汤志标在对大楼的四楼层面安装栏板时，从楼上摔下并受伤。受伤之后，汤志标被送往福建医科大学附属第二医院进行治疗，期间共住院84天。2015年1月17日，汤志标再次被送往福建医科大学附属第二医院治疗，共住院18天。经汤志标申请，一审法院依法委托福建安泰司法鉴定所对汤志标的伤残程度、出院后的护理期限及后续治疗费进行鉴定。经鉴定汤志标的伤残程度为九级伤残、出院后的护理期限为100天，汤志标取骨折内固定物手术费用约为8000元、面部瘢痕整容手术费约为7000元。

一审法院认为，曾镇斋提供的两份《收条》及收款收据表述分别为“模板工资”、“钉模工资”、“钉模板工资”。由此可见，曾镇斋是以工资的形式将款项发放给汤志标、汤永标，该款项的性质应为劳务款，双方之间应为雇佣关系。与此同时，曾镇斋最初向法院陈述大楼的木工项目系分包给汤长明、汤志标父子。经查，汤长明从始至终与本案项目均无关联。此后，曾镇斋再次陈述大楼的木工项目系分包给汤志标、汤永标兄弟。曾镇斋在庭审时对此的解释为：“庭审前了解情况后，汤长明与本案没有关系，基于汤长明出具的收条才申请追加汤长明，实际是将工程转包给汤志标兄弟。”曾镇斋的陈述前后矛盾，存在巨大差异，且曾镇斋对此的解释明显与常理不符。若曾镇斋存在将木工项目分包的情况，不可能存在分包人都无法明确分包对象的情况，更不可能将与本案无关的汤长明作为所谓的分包对象。因此，对曾镇斋的主张不予采信。另，虽然曾镇斋申请出庭的证人洪某出庭作证，但曾镇斋与证人洪某之间为雇佣关系，双方存在利害关系。综合本案案情，对洪某的证言不予采信。曾镇斋与汤志标之间存在雇佣关系。关于汤志标因本案事故造成的损失：1.医疗费，汤志标主张207886.97元，有票据有证，予以认定；2.住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补贴标准30元/天，汤志标住院102天共计3060元；3.住院期间的护理费，汤志标住院期间均由家人看护，且住院的前20天雇佣护工一名，雇佣护工的费用为260元/天，汤志标未提供证据证明护理人员的收入情况，其以2015年单位从业人员平均工资54235元/年的标准计算护理费没有依据，可参照2015年度福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资44896元/年的标准计算，住院期间的护理费为（260元/天×20天+44896元/年÷365天×102天）=17746.28元；4.出院后护理费，汤志标出院后的护理期限为100天，可按照部分护理计算护理费，护理依赖程度酌定为30%，结合2015年度福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资44896元/年进行计算，则护理费为3690.08元（44896元÷365天×100天×30%）；5.交通费，汤志标未提供票据，但该项属于必然支出的费用，结合本案情况，酌定为1500元；6.营养费，根据汤志标的受伤情况，汤志标受伤治疗期间必然需要加强营养，酌定为10000元；7.残疾器具辅助费，该项费用汤志标实际支出800元，在800元的范围内予以支持；8.精神损害抚慰金，汤志标因伤致残，精神必然遭受痛苦，酌定为10000元；9.误工费，本案事故导致汤志标持续误工，误工时间可计算至定残日前一天，参照2015年度福建省建筑行业在岗职工平均工资50362元/年的标准，误工费为（50362元/年÷365天×606天）=83614.7元；10.残疾赔偿金，根据汤志标提供的《租房合同》、房东出具的《证明》以及后埔社区居委会出具的《证明》，可以证明汤志标长期居住在城镇，本案的赔偿标准可按城镇标准计算，汤志标构成九级伤残，结合2016年福建城镇居民人均可支配收入33275元/年的标准，残疾赔偿金为（33275元/年×20年×20%）=133100元；11.后续治疗费，经鉴定汤志标的后续治疗费约为15000元，在15000元的范围内予以支持。综上，本案汤志标的各项损失为：医疗费207886.97元、住院伙食补助费3060元、护理费21436.36元（17746.28元+3690.08元）、交通费1500元、营养费10000元、残疾器具辅助费800元、精神损害抚慰金10000元、误工费83614.7元、残疾赔偿金133100元、后续治疗费15000元、鉴定费1860元，合计488258.03元。综上，汤志标受曾镇斋雇佣从事木板工作，汤志标在提供劳务过程中受伤，曾镇斋对其雇佣的施工人员未能提供必要的安全防护措施及进行安全教育，对事故的发生具有过错；同时，汤志标在工作过程中未尽到谨慎义务，故汤志标对于事故的发生同样具有过错。德川公司将承建大楼的项目交给不具有施工资质的曾镇斋进行施工，具有一定的过错。根据当事人各自的过错程度，对于本案的损害后果，汤志标应承担20%的过错程序，曾镇斋、德川公司各承担40%的过错责任。鉴于曾镇斋已赔付汤志标189065.5元，曾镇斋尚应赔偿汤志标6237.71元（488258.03×40%-189065.5元），德川公司尚应赔偿汤志标195303.21元（488258.03×40%）。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款规定，判决：一、曾镇斋应于判决生效十日内赔偿汤志标6237.71元；二、福建德川建设有限公司应于判决生效十日内赔偿汤志标195303.21元；三、驳回汤志标的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，汤志标为曾镇斋提供模板安装个人劳务，因无证据证明曾镇斋系将木工项目承包给汤志标，故应认定双方之间就此形成的是劳务关系。德川公司主张汤志标与曾镇斋系承包关系，依据不足，不予采信。关于本案争议的赔偿标准及具体项目的认定问题。汤志标一审提供的泉州市丰泽区东海街道后埔社区居民委员会出具的《证明》，结合《租房合同》、房东证明，可以证明其在2014年8月20日事故发生前一年居住在城市的事实。一审法院对本案残疾赔偿金、误工费、护理费的认定得当，二审予以确认。德川公司提出误工费、护理费、残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算的主张，依据不足，不予采纳。关于本案侵权责任的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，汤志标在提供劳务过程中受伤，曾镇斋作为接受劳务一方，未能提供必要的安全防护措施及进行安全教育，存在重大过错，应对本案事故承担主要责任；汤志标作为具体施工人，在进行木工作业过程中未能合理注意工作环境安全，存在一定过错，也应自行承担部分责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审根据查明的过错程度，确定由曾镇斋、德川公司对汤志标因本案事故造成的损害各承担40%的赔偿责任，汤志标自行承担20%的责任适用法律错误，但各方当事人均未在法定期限内对该问题提出上诉，不予审查。

综上所述，德川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6464元，由福建德川建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄祥彪

审 判 员　傅嘉钦

审 判 员　李玮玲

二〇一七年十一月十四日

法官助理　王佳森

书 记 员　刘永坤

附注本案适用的主要法条及执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

-11-