某某、福建省实盛建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云06民终1211号

上诉人（原审被告）：**，男，1992年11月15日出生，汉族，云南省镇雄县人，住云南省镇雄县。

委托诉讼代理人：邓云紫，云南南广律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：福建省实盛建设工程有限公司。住所地：福建省永泰县樟城镇上马路34号4楼。统一社会信用代码：91350125591716333W。

法定代表人：朱晓群，总经理。

上诉人**因与被上诉人福建省实盛建设工程有限公司（以下简称实盛公司）劳动争议一案，不服云南省威信县人民法院(2021)云0629民初2159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原判，改判双方2020年6月8日至2020年6月12日之间存在事实劳动关系。主要事实和理由：一、原审举证责任分配倒置，导致判决错误。原审确认上诉人在被上诉人承建项目工地上班受伤的事实，但以上诉人提到的武天荣是否为公司管理人员需要上诉人提举证据予以证明，认为上诉人应承担举证不能的法律后果，存在举证责任分配的倒置。上诉人作为工人一方，经工友介绍到被上诉人承建项目工地上班工作，此前已经在该项目公司上班的工友都接受武天荣安排管理的情况下，上诉人肯定也只能接受其的安排及管理，至于武天荣与公司的关系，是否属于公司管理人员作为弱势群体的上诉人不可能在工作之余去追根究底，更何况上诉人才到该项目工地上班第五天就受伤，更不可能去了解到更多的公司管理人员信息。另外，我方提举的威信县劳动人事争议仲裁院的庭审笔录中，两个证人也陈述了武天荣在工地管理的事实。二、原审认为上诉人与被上诉人无形成劳动关系的合意，双方未形成长期稳定的人身从属性关系的认定错误。被上诉人接受了上诉人的劳动，并以该工地管理制度对上诉人进行管理，工资也由被上诉人工地管理员统计后最终由被上诉人承担，双方虽没有书面劳动合同，但从事实上已经形成了劳动关系的合意并已经实际建立起劳动关系。另外，上诉人到被上诉人工地上班第5天就受伤，之后因赔偿未能达成一致，上诉人就未在被上诉人项目工地继续上班，原审所述的长期稳定的人身从属性关系就无从建立，再者，从实际出发，现实生活中大多数的工地甚至是其他行业的用工单位，因工人会存在请假等不在岗的情况，要么根据工作量计发工资，要么根据工作时间计发工资，故上诉人陈述的按天结算工资，并非原审理解的每天发工资，只是按天计算，工资实际按月发放，若双方无解除事实劳动合同的意思表示，在项目工地完工前，若上诉人不发生工伤，双方事实劳动关系将长期稳定存在。再者，从实际出发，因建筑行业工人上班工人流动性较大的特殊性，长期稳定的人身从属性关系也不是仅仅靠某个工人或用工单位的陈述或认为就能简单的界定存在或不存在。

被上诉人未作二审答辩。

实盛公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销威信县劳动人事争议仲裁委员会作出的威劳人仲案字〔2021〕第78号仲裁裁决书；2.判定双方2020年6月8日-2020年6月12日期间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2020年4月13日，实盛公司与威信县住房和城乡建设局签订建设项目工程总承包合同，实盛公司为承包人，承接工程名称为：威信县县城规划区房屋风貌改造项目设计-采购-施工总承包（ＥＰＣ）（后工程名称变更为：威信县海子社区、麒麟社区坳上小区等6个老旧小区改造工程建设项目），工程内容及规模：房屋风貌改造，项目涉及462户居民户、4个单位、6栋职工住房，宅基地面积共70047㎡，建筑面积共315187㎡；工程地址：云南省威信县××路。2020年6月8日，**经工友王本帅介绍到实盛公司承包的工地从事外墙粉刷工作，其工资由武天荣发放，2020年6月12日，**在工作中受伤。实盛公司向昭通市人力资源和社会保障局申请工伤认定，在工伤认定过程中，实盛公司不认可与**存在劳动关系，昭通市人力资源和社会保障局于2020年11月6日作出工伤认定中止通知书。**于2021年9月向威信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系，该委员会于2021年11月5日作出威劳人仲案字〔2021〕78号仲裁裁决书（非终局），裁决：**与福建省实盛建设工程有限公司2020年6月8日至2020年6月12日之间存在事实劳动关系。实盛公司不服该仲裁裁决，诉至法院。

一审法院认为，根据本案证据及双方当事人的陈述，能认定**系在实盛公司承包的项目工地上从事外墙粉刷工作，并在工作中受伤的事实。实盛公司提出涉案工程项目是云南盛驰建筑工程有限公司借用其资质施工及实盛公司所承包的项目施工范围经多次变更，实际施工范围仅为威信县高铁站至环城东路与环城西路交叉口，**做工地段不在其承包施工范围内的主张，实盛公司未提交任何证据予以证明，不予采纳。本案中，**述称其经王本帅介绍到涉案工地做工，工资系由管理人员武天荣结算发放（按300元/天计算），而实盛公司否认“武天荣”系其职工，故认定双方之间是否存在劳动关系的关键在于如何认定“武天荣”与实盛公司之间的关系及**与“武天荣”之间的关系。首先，按照谁主张谁举证的原则，对于“武天荣”是否为实盛公司员工的证明责任应由**承担，但**在仲裁及诉讼过程中明确表示不清楚武天荣是否是实盛公司的职工，也无法提供武天荣的联系方式和身份信息，其应当承担举证不能的不利后果。其次，经向**核实，其到涉案项目工地做工是按天结算工资的“点工”，没有约定过工作期限，可以随时结算工资离开，由此来看，**未与用人单位形成长期、稳定且带有人身性质的从属（隶属）关系，不符合劳动关系的特征。综上所述，虽然**确系在实盛公司承建工地受伤，且受伤时从事的外墙工作是实盛公司的承包范围，但双方之间并无形成劳动关系的意思表示，且**也未举证证明其与实盛公司建立了管理与被管理、长期稳定的隶属关系，故应认定双方之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：福建省实盛建设工程有限公司与**之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由福建省实盛建设工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审认定事实未提出实质性异议，对原审认定事实，本院依法予以确认。

归纳当事人主张，本案二审争议焦点是：上诉人主张双方存在劳动关系的上诉理由是否成立。

针对本案争议焦点，本院综合评判如下：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据前述规定，在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属性，劳动者需接受用人单位制定的劳动规章管理制度和考勤管理制度等。本案中，首先，**在案涉工地做工是经王本帅打电话说工地差人而进入，而王本帅的工资系武天荣发放，王本帅对武天荣是哪个公司以及什么职务均不清楚，即**在主观上从进入工地工作时就无受安盛公司聘用及管理的意识；其次，**的工资由武天荣发放，其受武天荣管理，**在客观上不受用人单位的管理及考勤制度约束；从前述两点可知，本案双方并不存在管理与被管理的人身隶属性，而本案也不存在前述第二条能够认定事实劳动关系的相应材料。故上诉人主张双方存在劳动关系的上诉理由不能成立。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈贵琼

审判员　　李绍宏

审判员　　李　宏

二〇二二年五月十日

书记员　　秦绍娟